Sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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DÉCIMO.- Formulación de los motivos del recurso de
casación.
UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. El error vicio del
consentimiento en el contrato de swap. Incumplimiento de los deberes de
información de la entidad financiera.
1.- Esta Sala ha fijado ya un considerable, por más que sea reciente, cuerpo
de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta
financiera o "swap", representado por la sentencias de Pleno
840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las
sentencias 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y
385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de
febrero; 535/2015, de 15 de octubre; 563/15, de 15 de octubre; 547/15, de 20 de
octubre; 549/15, de 22 de octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, entre otras.
2.- Como afirmábamos en la última de las sentencias citadas, posiblemente una
de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un
gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción
original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de
reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las
relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de
unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre
personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base
de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la
relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es
exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la
entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste
y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose
de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede
llegar a asumir en el futuro.
3.- La normativa que rige la contratación de productos y servicios de
inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto
en el deber de información a sus clientes.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a
la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales,
dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras,
las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del
Mercado de Valores establecía como principios a los que debían atenerse las
empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando
órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con
diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la
integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los
riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a
los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente,
cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de
que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de
cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con
el servicio de inversión que se preste.
Por tanto, aunque tras la reforma operada por la
transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado
de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de
inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a
dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus
clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de
suministrarles la información adecuada e imparcial.
La previsión contenida en la anterior redacción del art.
79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de
10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores
negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los
arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de
actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de
servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados
debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión,
entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus
clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se
refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la
información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes
».
El alcance de las obligaciones del profesional respecto
del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley
del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por
razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de
valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, solicitando de estos información sobre su situación financiera,
experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo
relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes
(art. 5 del anexo):
« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus
clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para
la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno
el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más
apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser
clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su
incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos ».
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de
octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3
de mayo de 1993, establecía en su art. 9: « Las entidades deberán informar a
sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus
operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil
comprensión para los mismos».
4.- La sentencia recurrida infringe esta normativa reguladora del mercado de
valores al estimar suficiente y adecuada la información que suministró a la
demandante.
Ciertamente, como hemos declarado en las sentencias núm.
385/2014, de 7 de julio, 110/2015, de 26 de febrero, y 535/2015, de 15 de
octubre, entre otras, en contra de lo afirmado por la recurrente, no es
relevante que la información que la empresa de servicios de inversión facilitó
a la demandante no incluyera la previsión de evolución de los tipos de interés.
Hemos añadido en la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre, y 535/2015,
de 15 de octubre, que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los
swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la
evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al
incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de
las previsiones del mercado.
Pero sí es relevante a efectos de apreciar infringida la
normativa sobre el mercado de valores que la entidad de crédito no suministrara
al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que
incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y la entidad
que podían alcanzar los mismos, y no se cerciorara de que el cliente era capaz
de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y
de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que
no ha sido cumplido en este caso.
Que las condiciones generales del contrato reunieran los
requisitos que los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación establecen para que puedan entenderse incorporadas al contrato,
como afirma la Audiencia Provincial (si bien está mencionó el precepto
aplicable a la contratación con consumidores y usuarios, que no es aplicable
pues la demandante no reúne esa cualidad) no supone que se haya cumplido el
elevado estándar de información a que le obliga la normativa sectorial que se
ha mencionado y resumido.
Asimismo, la información suministrada con anterioridad a
la firma del contrato era claramente insuficiente pues no informaba
adecuadamente sobre los riesgos del producto, en concreto sobre el riesgo de
pérdidas severas en caso de bajada de los tipos de interés (en un producto en
el que el cliente buscaba cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés). Tampoco
informaba sobre la existencia de un coste de cancelación que podía ser elevado.
Y no contenía una información clara, imparcial y no engañosa en los términos
que se exponen a continuación.
5.- Como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa
sectorial (también la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID) impone
a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la
entidad que ofrece a un cliente no experto la contratación de un swap debe
informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto
mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información
por sí mismo, debido a su perfil inversor.
En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose
de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una
parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de
la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en
conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el
cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de
interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo
de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello
una pérdida.
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado
inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en
concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el
momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con
el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa
de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle
un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como
hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de
su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el
reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es
determinante del riesgo que asume el cliente.
También debe suministrar al cliente una información clara
y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los
productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la
cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap,
desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de "ventanas"
en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente. Esa información no
se suministraba en el presente caso, y pese a haberse puesto de manifiesto por
la demandante, la sentencia recurrida no ha otorgado ninguna trascendencia a
esta grave omisión.
Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la
complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles
desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de
interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba,
puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender
y calibrar los riesgos del negocio, y en el caso objeto del recurso se plantea
que mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de
interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando
el tipo de interés bajó eran muy superiores.
El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin
trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo
del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su
caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.
6.- Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el suministro de una
información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer
la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de
productos financieros.
El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no
supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria
para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y
de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del
profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en
este tipo de productos.
Tampoco lo supone el hecho de que el administrador
realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa,
licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22
de octubre de 2015, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la
empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes
trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos
especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse
la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.
7.- Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos
financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de
valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable,
puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una
obligación de información a los clientes con estándares de claridad e
imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar
tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y
posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el
cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado,
el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos
esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.
Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de
considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha
sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico
puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente
obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y
defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre
los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como
declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y
460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de
información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la
concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente
minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba
obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero
complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, no puede
imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no
facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo,
por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las
exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas,
que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la
contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de
las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre
las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de
la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que
el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada,
en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información
inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que
el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha
parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al
incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma
imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación
que le impone el ordenamiento jurídico.
8.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia en el sentido
de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque la
demandante podía haberla evitado con una diligencia regular o media, mediante
la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas
redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión
directa.
Como ya se ha dicho, que las cláusulas prerredactadas del
contrato de swap cumplieran los requisitos necesarios para considerarlas
incorporadas al contrato, de acuerdo con los arts. 5 y 7 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación, no supone que suministraran al
cliente la información clara, precisa, no engañosa e imparcial que exigía la
normativa sobre el contrato de valores, puesto que faltaba información sobre
los extremos que han sido indicados (riesgo realmente asumido, valor inicial
del swap, coste de cancelación, etc).
Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18
de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, la obligación de información que
establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa,
no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene
obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y
no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión
quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión,
buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes
preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no
puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente
debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora
no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte
obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía
derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un
tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.
9.- Lo expuesto anteriormente debe llevar a la estimación de estos motivos del
recurso de casación. La sentencia recurrida infringe la normativa del mercado
de valores al considerar cumplida por Banco Santander los deberes de
información para su cliente, y asimismo infringe las normas del Código Civil
reguladoras de la nulidad por error vicio puesto que el error determinado por
la ausencia de información clara, precisa, no engañosa e imparcial ha de
considerarse sustancial y excusable y, por tanto, apto para determinar la
nulidad del contrato por vicio del consentimiento.
Lo expuesto determina que la sentencia deba ser casada,
el recurso de apelación estimado, y la demanda, estimada, declarándose la
nulidad del contrato y la obligación de las partes de restituirse lo
recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del
interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos, por aplicación
del art. 1303 del Código Civil.
