Condiciones generales de la contratación. Solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas en préstamo hipotecario concertado con consumidores. Validez de las cláusulas relativas a la amortización y fijación de intereses remuneratorios por superar los controles de incorporación y transparencia. Reiteración de jurisprudencia sobre novación de cláusula suelo abusiva y renuncia de acciones en acuerdo transaccional. Reiteración de jurisprudencia sobre la prescripción de la acción de restitución de gastos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2025 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.-D.ª Vicenta interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco de Sabadell S.A., en la que, sucintamente y en lo que es relevante para este recurso, respecto a la escritura de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2006 concertado entre la partes, solicitaba se declarase la nulidad de las cláusulas 2 (relativa a la forma de amortización del préstamo) y 3.1 (que establecía un tipo de interés del 5% y período de carencia en los 5 primeros años de vigencia del préstamo), la nulidad de la cláusula suelo, la nulidad de la cláusula de atribución de gastos y la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, por su carácter abusivo, con los efectos que se expresaban para todos los casos.

2.-El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario y la relativa al interés de demora, ambas de la escritura suscrita entre las partes en fecha 24 de noviembre de 2006, sin imposición de costas. Resumidamente y en lo que aquí resulta de interés: respecto a las cláusulas de amortización e interés fijo durante el período de carencia, se consideró que superaban los controles de inclusión y transparencia; se declaró prescrita la acción de restitución de gastos; y, se reconoció eficacia y validez al acuerdo privado de las partes de 6 de noviembre de 2014 en que se rebajaba el suelo y se renunciaba a cualquier clase de reclamación en relación con el mismo.

3.-La parte demandante formuló recurso de apelación al que se opuso la demandada y la Audiencia Provincial dictó sentencia, complementada por auto de 22 de junio de 2021, desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante. La sentencia de la Audiencia ratifica, en esencia, los razonamientos de la sentencia de primera instancia.

4.-D.ª Vicenta ha interpuesto un recurso de casación, basado en cuatro motivos, todos los cuales han sido admitidos.

5.-Se opone la parte recurrida a la admisión del recurso de casación con carácter previo. Sin embargo, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto al fondo en relación con el primer motivo de casación, no concurre causa de inadmisión del recurso, puesto que la recurrente justifica el interés casacional por lo que, desde su punto de vista, constituye una contradicción con nuestra jurisprudencia, se identifica la infracción legal cometida y se argumenta cómo se ha producido tal infracción, siendo la discrepancia fundamentalmente jurídica, y pudiendo ser resuelto el recurso sin modificar la base fáctica fijada en la instancia.

Condiciones generales de la contratación. Nulidad del pacto de fianza. Legitimación activa del prestatario para instar la nulidad por abusividad, por falta de transparencia, de la cláusula que contiene el pacto de fianza. Se desestima la demanda. En el presente caso el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 19 de octubre de 2022 (D. IGNACIO SANCHO GARGA).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 14 de septiembre de 2005, Fabio concertó un contrato de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria (en la actualidad, Liberbank). Este contrato fue objeto de dos novaciones, una el 18 de diciembre de 2007 y otra el 30 de abril de 2009.

En la cláusula vigésimo sexta, los padres del prestatario (Paulino y Rosario) se constituyeron como fiadores solidarios, con renuncia a los derechos de excusión, orden y división.

2. Fabio interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en la que pedía la nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) e intereses moratorios (cláusula sexta), por ser abusivas, así como la cláusula relativa a los fiadores solidarios (cláusula vigésimo sexta).

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por abusivas y falta de transparencia de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), los intereses moratorios (cláusula sexta) y la fianza solidaria (cláusula vigésimo sexta).

4. Liberbank recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula vigésimo sexta, relativa a la prestación de la fianza solidaria, y la Audiencia estima el recurso de apelación. Entiende que los obligados por la cláusula vigésimo sexta del contrato de 14 de septiembre de 2005, de fianza, y las correspondientes cláusulas de fianza de las dos posteriores novaciones, son las dos personas que aparecen como fiadores, Paulino y Rosario. Consiguientemente, el demandante carece de legitimación activa, al ser ajeno a la relación contractual de fianza.

5. Frente a la sentencia de apelación, el demandante formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La cuestión planteada, la infracción de las normas legales que prescriben la legitimación activa para ejercitar una determinada acción, en este caso la nulidad de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario por las que se constituye la fianza prestada por los padres del prestatario, en la medida en que priva del derecho a la tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión, podía plantearse no sólo por el recurso de casación sino también por el de infracción procesal.

Condiciones generales de la contratación. Contrato de préstamo hipotecario que prevé un primer periodo en el que el acreditado es el promotor inmobiliario y un segundo periodo en que el acreditado es el comprador que se subrogue en el préstamo, con distintas modalidades de interés, distintos índices de referencia y diferenciales, posibilidad de opción entre diversos índices de referencia, etc. La complejidad del régimen contractual del interés remuneratorio no determina necesariamente que la cláusula que lo regula no supere el control de incorporación. La complejidad de la cláusula no deriva de que se haya optado por una redacción innecesariamente obscura, sino principalmente de la propia complejidad del contrato, más concretamente, de la propia complejidad del régimen del interés remuneratorio.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de mayo de 2022 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- El 6 de octubre de 2006, D.ª Tatiana suscribió una escritura pública de compraventa de una vivienda que le fue vendida por la promotora Nebrina AM S.L. (en lo sucesivo, Nebrina). Para pago del precio aplazado, la compradora se subrogó en la posición deudora de Nebrina en el contrato de crédito con garantía hipotecaria que Nebrina había suscrito con Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank) en la escritura otorgada el 14 de septiembre de 2005, de la que la compradora reconoció haber recibido copia.

2.- La escritura de 14 de septiembre de 2005 suscrita entre Caixabank y Nebrina documentaba un crédito con garantía hipotecaria concedido al promotor inmobiliario para la financiación de la construcción de un edificio en régimen de propiedad horizontal, con previsión de subrogación de los compradores de las distintas viviendas y anexos. La cláusula que regulaba el interés remuneratorio tenía una primera parte que regulaba el interés remuneratorio durante el periodo en que la promotora fuera la parte acreditada, y una segunda parte que regulaba el interés remuneratorio a partir del momento en que los compradores de las diferentes viviendas se subrogaran en uno de los créditos en los que se dividía el concedido originariamente a la promotora. En cada una de estas partes se regulaba una primera fase, en que el interés era fijo, y una segunda parte, en la que el interés era variable. Se establecía cuál era el tipo de interés de los periodos fijos y el sistema de determinación del tipo de interés en los periodos variables. Este último se obtenía sumando un diferencial al índice de referencia. Respecto de este último, se establecía un índice de referencia principal y otro sustitutivo, para el caso de desaparición del principal. El diferencial tenía distintos valores según se tratara de la primera o de las sucesivas disposiciones del crédito y según se aplicara el índice de referencia principal o el sustitutivo.

Asimismo, se otorgaba a los subrogados la posibilidad de elección entre dos índices de referencia principales. Uno de ellos era el Euribor a un año y el otro era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro. El diferencial también variaba según se optara por uno u otro de estos índices de referencia.

También se regulaba cómo se comunicaría a los acreditados los sucesivos valores del índice de referencia, a medida que hubiera que revisar el interés variable, cómo podían los acreditados comunicar a la entidad financiera su disconformidad con la revisión, etc.

Condiciones generales de la contratación. Concepto de consumidor. El carácter profesional de la actuación de los demandantes en el préstamo. El préstamo hipotecario estaba relacionado "con dos negocios empresariales distintos y con diferente objeto". Esa doble actividad empresarial de los deudores se describe en la documentación precontractual aportada con la contestación a la demanda (informe sobre solvencia y riesgo crediticio), consistente en concreto en una boutique de ropa femenina y a una empresa de cerrajería y carpintería metálica. En la citada documentación precontractual se alude a las operaciones de financiación vinculadas a esos negocios (en concreto, para la financiación de las obras de acondicionamiento de locales y de compra de existencias). Si la contratación se produce en el ámbito de su actividad empresarial o profesional, resulta irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario. Lo determinante es que la operación o negocio jurídico se produzca con aquella finalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de noviembre de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen deantecedentes.

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia.

1.- El 26 de noviembre de 2009, D. Horacio y D.ª Sabina, ambos empresarios, como prestatarios, y Caja de Ahorros de Badajoz (después Ibercaja Banco, S.A.), suscribieron una escritura de préstamo hipotecario por importe de 100.000 euros, en el que se pactaba un tipo de interés remuneratorio variable con un límite mínimo (cláusula suelo) del 6% nominal anual. La hipoteca se constituyó sobre un local en planta semisótano perteneciente con carácter privativo al Sr. Horacio en virtud de contrato de compraventa formalizado el 6 de abril de 2001.

2.- El 22 de septiembre de 2016, Ibercaja y los prestatarios firmaron un documento privado que modificaba el pacto de los intereses ordinarios en los siguientes términos:

"PRIMERO.- Con efecto desde la fecha establecida de entrada en vigor del contrato que figura en las condiciones particulares y para toda la vida del préstamo, se deja sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado que consta en las condiciones particulares como tipo de interés mínimo previo y se pacta un nuevo tipo mínimo que es el indicado como "Nuevo Tipo de interés mínimo" [2,75%]".

Asimismo, se incluyó una cláusula tercera que establecía:

"TERCERO.- Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas las condiciones financieras hasta la fecha que lo han sido conforme a lo pactado y acordado con ellos en su día y a los efectos de la "sentencia Adicae" referida en el expositivo Quinto, dan valor de acuerdo transaccional a este contrato y en consecuencia renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen".

Condiciones generales de la contratación. Contratos enre profesionales. Cláusula suelo. Control de incorporación o cognoscibilidad. En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala).

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 15 de junio de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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CUARTO.- Único motivo de casación. Control de incorporación de la cláusula suelo

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la jurisprudencia establecida en las sentencias 393/2018, de 26 de junio; 350/2018, de 7 de junio; 409/2017, de 24 de noviembre; y 470/2015, de 7 de septiembre.

2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente alega, resumidamente, que la Audiencia Provincial yerra al realizar el control de incorporación, puesto que no puede tener por no incorporada una cláusula en contra de las manifestaciones en la escritura pública del propio prestatario.

Decisión de la Sala:

1.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes (arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala).

Condiciones generales de la contratación. Control de incorporación de la cláusula suelo en la contratación entre profesionales.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 9 de junio de 2021 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 5 de febrero de 2007, D. Samuel y Dña. Angelica suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Ibercaja Banco S.A. (en adelante, Ibercaja), con la finalidad de financiar su actividad empresarial agro-ganadera.

Entre el condicionado general del préstamo se encontraba la siguiente cláusula:

"En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar será inferior al 4 por ciento, ni exceder del 12 por ciento".

Asimismo, el 15 de julio de 2011 las mismas partes y con la misma finalidad, suscribieron otro contrato de préstamo hipotecario a interés variable, con la siguiente cláusula:

"En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar será inferior al 5 por ciento, ni exceder del 12 por ciento".

2.- Los Sres. Samuel y Angelica formularon una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la nulidad de las cláusulas de limitación de la variabilidad del tipo de interés antes indicadas, así como la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios de ambos contratos.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en todas sus pretensiones.

Condiciones generales de la contratación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Ámbito de aplicación y presupuestos. El carácter profesional de la intervención en los contratos de los demandantes. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores. La cláusula suelo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 9 de marzo de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

i) El 11 de marzo de 2003, D. Obdulio junto con su cónyuge Dª Silvia y sus dos hijos, aquí demandantes, D. Obdulio y D. Oscar, formalizaron un contrato de compraventa de negocio por el que adquirían el negocio de farmacia y óptica que giraba bajo la denominación comercial de "Óptica y Farmacia Erasum", sito en Santander, calle Calvo Sotelo, 2-bajo, con todos los derechos y obligaciones que de su titularidad se derivan por importe de 1.502.530,26 euros. Las partes pactaron que la fecha de cierre de los negocios de óptica y farmacia sería el 31 de enero de 2003.

ii) El 2 de enero de 2004, D. Obdulio y D.ª Silvia (padres de D. Obdulio y D. Oscar) suscribieron, como prestatarios, una escritura de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, por importe de 920.000 euros, con Bancofar, S.A. (que posteriormente cedería el crédito derivado de este préstamo a Bankia, S.A. mediante escritura de 1 de julio de 2014), con un plazo de amortización de 15 años, un interés fijo el primer año y variable el resto del plazo, con una cláusula de "limitación a la variación del tipo de interés" (tercera bis, apartado 5) del siguiente tenor:

"Transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al tres por ciento anual (3,00%) o superior al quince por ciento anual (15,00%), cualquiera que fuese el tipo resultante por la aplicación de los mecanismos de revisión pactados".

En la cláusula decimonovena de esta escritura, bajo el epígrafe "Advertencias y reservas legales", se hace constar lo siguiente:

"El Notario autorizante hace constar y advierte, conforme a lo establecido en el artículo 7º de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, lo siguiente:

"a) Que la parte prestataria ha tenido derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en su despacho durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. [...]

"d) Que se han establecido unos límites mínimos del tres (3'00) por ciento y máximos del quince (15'00) por ciento a las variaciones del tipo de interés ordinario y del veinticinco (25'00) por ciento en los moratorios".

iii) El 3 de septiembre de 2008, D. Oscar y los esposos D. Obdulio y Dª. Cecilia, previa compra del local hipotecado, se subrogaron como deudores en el préstamo hipotecario anterior, suscrito inicialmente por sus padres, y pactaron su cancelación parcial, una ampliación de su importe inicial y una novación de alguna de sus condiciones financieras (apartado c de la estipulación tercera sobre "intereses ordinarios"). En esta escritura se hacía referencia al préstamo originario de 2004 en el que se subrogaban los otorgantes, y cuyos pactos modificaban en los términos indicados, pero no se les entregó copia, ni se reprodujo en la escritura de subrogación el tenor de la estipulación tercera bis, apartado 5, en que se incluía la cláusula suelo. Tampoco se les entregó ningún folleto informativo ni oferta vinculante. En aquella escritura de novación y ampliación se incluía una estipulación novena, bajo el epígrafe de "Ratificación general", del siguiente tenor:

Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Cliente no consumidor porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. Improcedencia de los controles de transparencia y abusividad. Operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 1 de julio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 4 de agosto de 2008, D. Apolonio y Dña. Graciela suscribieron, como prestatarios, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Ipar Kutxa (actualmente, Caja Laboral Popular S.C.C.).

En la escritura se pactó un interés variable, si bien con un suelo del 3,5% y un techo del 15%.

La finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia de taxi.

2.- Los Sres. Apolonio y Graciela formularon una demanda contra Caja Laboral, en la que solicitaron que se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

3.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar que la cláusula no superaba el control de incorporación.

4.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad bancaria, el recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula litigiosa era nula porque la entidad bancaria no ofreció información suficiente sobre su contenido y alcance. Por lo que, aunque pudiera superar el control gramatical de inclusión y pese a la intervención notarial, no superaba el control de transparencia.

Asimismo, consideró que la prestamista había actuado con mala fe y abuso de posición dominante.

Caracterización del control de incorporación de condiciones generales de la contratación. Buena fe contractual. Cuando el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de junio de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 30 de agosto de 2005 la compañía mercantil Carnicería Charcutería Elvira S.L. (en lo sucesivo, Carnicería Elvira) suscribió un contrato de préstamo hipotecario con la entidad Abanca Corporación Bancaria SA (en adelante Abanca), con la finalidad de financiar su actividad empresarial.

El importe del préstamo era de 247.000 € y se pactó su devolución en veinticinco años, con un tipo de interés variable de Euribor más 0,65 puntos. No obstante, se incluyó una cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés al 3% en suelo, con un techo del 10%.

2.- Carnicería Elvira formuló una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar, resumidamente, que cuando suscribió el contrato la prestataria tenía conciencia de la existencia de la cláusula suelo, de la que no consta que se impusiera con mala fe o para sorprender las legítimas expectativas de la prestataria respecto del coste del préstamo.

4.- Recurrida la sentencia de primera instancia por la demandante, el recurso de apelación fue estimado por la Audiencia Provincial, que consideró que la cláusula no superaba el control de incorporación.

Como consecuencia de ello, revocó la sentencia de primera instancia, declaró la nulidad de la cláusula litigiosa y ordenó la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

Condiciones generales de la contratación. Consecuencias de la nulidad de una condición general de la contratación por no incorporación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2019 (D. Pedro José Vela Torres).

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SEGUNDO.- Único motivo de casación. Consecuencias de la nulidad de una condición general de la contratación por no incorporación

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 3, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en cuanto que se limitan indebidamente los efectos de la nulidad de la cláusula no incorporada.

2.- En el desarrollo del motivo, con invocación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se argumenta, resumidamente, que una vez que se declaró que la cláusula litigiosa no superó el control de incorporación, debería haberse determinado que los efectos de la nulidad se extendían al momento de su aplicación.