Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2009.
SEGUNDO.- El motivo primero de casación acusa la inaplicación de los artículos 1857.2 y 1462 del Código Civil, por cuanto que el primero de dichos preceptos establece que constituye requisito esencial de los contratos de hipoteca la pertenencia en propiedad de la cosa a quién la hipoteca, y el segundo dispone que la escritura pública de venta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, integra la siguiente argumentación:
"Hay que comenzar por decir que el artículo 609 del Código Civil dispone que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Algo parecido se recoge en el artículo 1095 del mismo Texto respecto a los frutos de la cosa.
De lo que se desprende, que: por medio de un contrato (título) se adquiere el derecho (de obligación) a que le sea entregada una cosa, pero no se adquiere el derecho sobre la cosa misma (derecho real, poder directo y exclusivo sobre ella) hasta la entrega o tradición (modo).
El título es el acto por el que se establece la voluntad de enajenación del derecho. El modo es el acto por el que se realiza efectivamente la enajenación por el transmitente y la correspondiente adquisición por el adquirente. En cierto modo está ligado al título, en que se basa y le da su fundamento jurídico. Es decir, nuestro Derecho acoge la teoría del título y el modo, con el sistema de tradición (modo) basada en el negocio jurídico precedente (título) como tradición causal.
La parte recurrente trata de sostener que el contrato de permuta, desde que fue inscrito en el Registro de la Propiedad, tiene ya una eficacia real, suponiendo esta inscripción una "traditio ficta" respecto de las viviendas (artículo 1462.2 del Código Civil).
El motivo del recurso es inconsistente, pues la permuta es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, que sirve de adquirir la propiedad, y tiene efectos obligatorios; y que obliga a cada uno de los permutantes a transmitir la propiedad de la cosa permutada (vid. SSTS de 11 de mayo de 1964, 24 de octubre de 1983, 31 de octubre de 1986 y 18 de diciembre de1990).
En el presente caso, la parte recurrente no se percata que en la propia escritura de permuta de fecha 27 de febrero de 1996, en su estipulación 3ª se hace constar que la Sociedad "CONSTRUCCIONES EN GENERAL JULIO DE LA FUENTE, S.L., se obliga frente a don Leonardo y su esposa doña Gregoria y don Conrado y su esposa doña Ofelia , a hacerles entrega (...) de las seis viviendas (...), en el plazo máximo de treinta meses (...), en el que deberá haberse declarado la terminación de obra y obtenido cédula de habitabilidad o primera ocupación. Dicha entrega se formalizará mediante la correspondiente escritura de adjudicación”, comprometiéndose a entregar las participaciones indivisas libres de cargas.
Repárese, además, que el pacto suscrito entre las partes es el siguiente: “La permuta del solar descrito (finca existente, real e inscrita) por una participación indivisa en determinadas fincas integrantes del edificio que la Sociedad adquirente construirá sobre dicho solar (...). La escritura de permuta sólo podía conceder título para la inscripción del solar ya existente, propiedad de los actores, que la constructora inscribió a su favor. Al inscribirse, ésta adquirió la propiedad".
Esta Sala acepta los razonamientos de la sentencia de instancia recién expresados.
No ha existido infracción por inaplicación del artículo 1857.2 del Código Civil , toda vez que en el momento de constitución de la hipoteca, las fincas referidas por los recurrentes pertenecían en pleno dominio a"CONSTRUCCIONES EN GENERAL JULIO DE LA FUENTE, S.L.", a cuyo favor aparecían inscritas en el Registro de la Propiedad.
Tampoco ha habido transgresión por inaplicación del artículo 1462, ya que el párrafo segundo de este precepto dispone que"cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".
La sentencia recurrida considera como hechos probados que no existió inicialmente"traditio" de la cosa, debido a que en la escritura de 27 de febrero de 1996, se pactó un compromiso de entrega en el futuro y la necesidad de otorgar la escritura pública de adjudicación para que se produjera la transmisión; y en la escritura de subsanación de 1 de marzo de 1996, se previó una cláusula penal de 1.000.000 de pesetas, por cada mes que se retrasase la entrega de los elementos comprometidos, una vez finalizada la obra en el plazo acordado, que eran treinta meses, lo que supone que la entrega de las viviendas se produciría en fecha posterior, por lo que no tuvo lugar la"tradictio ficta", y ello por aplicación de lo dispuesto en el propio artículo 1462 .
La escritura de permuta únicamente facilitaba el título para la inscripción del solar, que la constructora registró a su nombre y, desde ese instante, obtuvo la titularidad dominical del inmueble.
Asimismo, constan como hechos probados en la instancia que, el 14 de julio de 1998, y ante la Notaria de Sotillo de la Adrada doña Almudena Martínez Tomás, con el número 542 de su protocolo, la entidad constructora suscribió escritura de división de fincas y entrega de contraprestación a don Leonardo y don Nicolas , que recibieron los locales, plazas de garaje y trasteros que la constructora debía entregar en virtud del contrato de permuta, pero no otorgó escritura respecto de las viviendas, que, además, estaban hipotecadas.
Por último, esta Sala tiene declarado, en sentencia de 27 de abril de 2009 , que es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Sin embargo, esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento.
