Cláusula de gastos hipotecarios. La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente el que debe pagar el impuesto en los préstamos hipotecarios. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia anula, además, el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto, por ser contrario a la ley.

Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (D. Jesús Cudero Blas).

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisión.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, impugnada en casación por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., es o no conforme a Derecho, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo de la segunda de aquellas modalidades y, más concretamente, en los casos en los que es objeto de gravamen una escritura pública en la que se documenta un préstamo con garantía hipotecaria, y (ii) la exención relativa a escrituras que documenten actos referidos a viviendas de protección oficial cuando van destinadas a familias numerosas.

Recordemos que la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid practicó liquidación a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condición (sujeto pasivo) derivaba de su posición (prestatario) en el negocio jurídico documentado en la escritura.

Consideró también la Oficina –en contra de la autoliquidación practicada- que no era aplicable la exención relativa a las viviendas de protección oficial –ni siquiera cuando las mismas se destinan a familias numerosas- cuando la superficie máxima de estas supera, como aquí sucedía, los 90 metros cuadrados.

Doctrina de la sección 4ª de la AP de Las Palmas sobre la cláusula de gastos y tributos. La Sala decreta la nulidad de la cláusula que impone el prestatario el pago de los gastos derivados del préstamo hipotecario y de los tributos. Consecuencias de dicha nulidad. El banco debe pagar la totalidad de los gastos de Notario, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación. El banco y el cliente pagan por mitad los gastos del timbre que se incluyen en la factura del Notario. El cliente prestatario es quien debe abonar el impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se condena en costas de la primera instancia al Banco.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 3 de abril de 2018 (Pte: Juan José Cobo Plana).

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. DON BBB Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BANCO ..., S.A..

La sentencia, en lo que aquí interesa:

- Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

- Condenó al Banco a devolver la totalidad de las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; Registro de la Propiedad en la parte del préstamo; Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados; y honorarios de la gestoría y tasación, incluidos los relativos a una escritura de cancelación de un préstamo hipotecario suscrito por el actor con otra entidad financiera, LA CAIXA.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito de apelación) en:

Imputación de los gastos de cancelación relativos a una escritura de cancelación de un préstamo hipotecario suscrito por el actor con otra entidad financiera, LA CAIXA.

Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos de gestoría y tasación.

DON BBB se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente y analizando las alegaciones planteadas en el orden conveniente. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: (a) los Derechos de Notario y las copias, salvo las que se haya acreditado que solicitó expresamente el Cliente; (b) la totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario; (c) la mitad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, correspondiente al timbre, según aparece en la factura del Notario; (d) la totalidad de los gastos de gestoría y tasación. No procede ningún tipo de restitución con relación a la suma abonada por DON BBB en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Tampoco procede la devolución de los gastos de cancelación de una hipoteca anterior.

Por fin, la esperada Sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La cláusula es nula pero con relación a las consecuencias de la nulidad la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 13 de junio de 2013 se concertó escritura de préstamo con garantía hipotecaria entre Banco de Sabadell S.A., como prestamista, y como prestatarios xxxxx. En su estipulación quinta, denominada gastos del prestatario, y en lo que aquí interesa, se hizo constar que eran de su cargo los correspondientes a los de tasación del inmueble, aranceles notariales, registrales e impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, gastos de tramitación de la escritura ante el Registro y los derivados de reclamación extrajudicial.

Además, se facultaba al banco para cobrar directamente, con cargo a las cuentas abiertas a los prestatarios, los gastos e impuestos mencionados. Dichos conceptos se concretaron en las siguientes cantidades: 516,42 € de notaría; 105,46 € de registro de la propiedad; 794,93 € de impuestos; y 260 € honorarios de tramitación. Tales cantidades fueron abonadas por Dña. Carmen García Menéndez.

2.- Por escritura pública de 21 de abril de 2006, xxxx, por sí y en representación de xxx, adquirió de Promociones Rivero Cueto, S.A. una vivienda sita en término municipal de Villaviciosa, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida sobre tal vivienda con la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (actualmente, Caixabank S.A.), presente en dicho acto notarial. En la estipulación tercera de dicha escritura, y conforme a lo estipulado en su día en la escritura de préstamo inicial, se señaló que los gastos e impuestos derivados del otorgamiento, excepto el de plusvalía, serían a cargo de la parte adquirente. Tales gastos, abonados por xxxx, ascendieron a: 765,43 € de notaría; 198,24 € de registro de la propiedad; 966 € de impuestos; y 150,80 € de honorarios de tramitación.

3.- D. xxx interpuso una demanda de juicio ordinario contra las mencionadas entidades prestamistas, en la que solicitó la declaración de nulidad de las respectivas cláusulas de atribución a los prestatarios del pago de los gastos e impuestos, y que se las condenara a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, con sus intereses legales.

Préstamo hipotecario. Nulidad de la cláusula que impone el prestatario el pago de los gastos de Notario, Registrador, Gestoría y Tasación. Validez de la cláusula que le impone el pago de los Tributos.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de 10 de octubre de 2017 (Pte: Juan José Cobo Plana, en sustitución ordinaria).

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SEGUNDO.- 2.1. Sobre la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos notariales y de registro, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas (sección 4ª) de 7 de julio de 2017 dice lo siguiente:  

“PRIMERO.- La parte apelante únicamente impugna el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula undécima relativa a la imposición de Gastos de Registro y Notaría.

Tomando como referencia la reciente y magnífica sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017 (Pte: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU) debemos señalar lo siguiente:  

Primero. Gastos notariales  

Con carácter previo, debemos precisar que los gastos en tela de juicio son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los gastos derivados de la compraventa del inmueble.  

El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: “La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial”.

Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.  

Préstamo hipotecario Consumidores y usuarios. Nulidad de la cláusula que impone a cargo del prestatario los siguientes gastos: Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca. Los tributos que graven la operación. Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora. Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 28 de marzo de 2017 (Dª. María Begoña Rodríguez González).

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TERCERO.- De la nulidad de la cláusula 5ª de Gastos.- La Sentencia recurrida declara la nulidad de la Cláusula 5 B, C, D y F de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 2005 suscrita entre los litigantes para adquisición de vivienda, que es del siguiente tenor:

<<5.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. - Son de cuenta de la parte prestataria los siguientes gastos:

b)Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca que en esta escritura se constituye, así como los de las actas, solicitudes y asientos correspondientes a las entregas del capital prestado.

c)Los tributos que graven esta operación.

d) Gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el Registro de la Propiedad para la acreedora.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago.>>

Ha tenido en cuenta la recurrida nuestra SS de 6 de febrero de 2015 en la que se declaraba que:

"De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo.

El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "(L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).