Divorcio. La doctrina del TS sobre la guardia y custodia compartida. Recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de marzo de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Objeto del proceso

Es objeto del proceso la demanda de divorcio interpuesta por la actora contra el demandado, en la que solicitó la disolución del vínculo matrimonial, con las medidas definitivas derivadas de dicho pronunciamiento, entre las cuales la guardia y custodia de la hija del matrimonio, que contaba entonces con 7 años de edad, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y compensatoria.

2.- La sentencia de primera instancia

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, en la que se decretó la disolución del vínculo matrimonial que ligaba a los litigantes. Se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, con la fijación de un régimen de visitas a favor del padre. Se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y una pensión compensatoria de 300 euros al mes, durante un año, ambas a cargo del demandado. Igualmente se atribuyó a madre e hija el uso de la vivienda familiar.

El juzgado denegó la petición de custodia compartida con el argumento de la situación de grave de conflicto existente entre los progenitores, materializada en varias denuncias interpuestas entre ellos y que han dado lugar a una serie de procedimientos penales todavía no resueltos, situación de tensión que, si bien no trasladada a la menor, hace inviable, al menos mientras no se resuelven los procedimientos penales abiertos, el ejercicio de la guardia y custodia compartida. El informe psicosocial, razona la sentencia, parece inclinarse por la custodia compartida, si bien condicionada a la resolución del procedimiento penal que se encontraba en curso.

Orden de protección para las víctimas de violencia doméstica. Alejamiento. La orden de protección está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo. Ello implica que no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión, lo que debe efectuarse es un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (s. 2ª) de 20 de julio de 2016 (D. RAQUEL FERNANDINO NOSTI).

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SEGUNDO.- El recurso de la Sra. Carlota cuestiona que no se haya adoptado la Orden de Protección, instada tras haber formulado denuncia frente a su esposo, D. Íñigo, a raíz de un incidente sucedido en el domicilio familiar el día 22 de diciembre de 2015. En síntesis, apoya su pretensión, invocando la existencia de riesgo objetivo, provocado por el hostigamiento continuo al que le somete el investigado, quien consume alcohol en cantidad, a lo que ha de unirse el delicado estado de salud de la apelante.

No son de la misma opinión el Ministerio Fiscal y la defensa del investigado, quienes comparten el criterio de la resolución discutida, y del Auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto.

El Auto de 23.12.2015, denegó la Orden de Protección por entender, resumidamente expuesto, que resultaría desproporcionada en relación a los hechos denunciados, un empujón e insultos en el contexto de una separación matrimonial, y que no concurría una situación de riesgo objetivo.

En la resolución desestimatoria del recurso de reforma, se insiste en el mismo razonamiento: " Se aprecia la existencia de un conflicto derivado de la ruptura de la pareja. En ese contexto, los hechos denunciados no entrañan una situación de riesgo, sin perjuicio de la calificación penal que merezcan. La orden de protección requiere para su adopción una valoración de su necesidad basada en la apreciación de un riesgo para la víctima. En informe policial determina el riesgo como bajo.

Por todo ello, la adopción de la orden resulta desproporcionada a la situación existente y a los hechos que motivan la denuncia".