Delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Estudio de la marihuana o cannabis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Delito contra la salud pública. MDMA. Marihuana. La dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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TERCERO.- (...) 4. Por lo que se refiere al otro aspecto también apuntado, basado en infracción de precepto legal, los hechos probados -de necesario respeto en este tipo de cauce casacional empleado-, precisan el porte por el acusado de la cantidad que le fue aprehendida de MDMA (0´695 grs al 77%, equivalente a 0´53 grs reducidos a pureza).

Y, al respecto hay que tener en cuenta que según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-2005, la dosis mínima psicoactiva se cifra en 20 miligramos, es decir 0´02 grs, alcanzándose la notoria importancia con los 240 grs (Cfr. SSTS 2075/2002 de 11 de febrero y 10-5-2007).

Penal – P. General - P. Especial. Delito de tráfico de drogas. Coautoría. Varias personas ponen en común diferentes cantidades de droga y el propio esfuerzo personal, para contribuir a su tráfico ilegal. Agravación de notoria importancia. En tales casos, deben acumularse los importes aprehendidos a los acusados, pues todos ellos contribuyen a la misma finalidad delictiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- (...) 3. (...) el juicio histórico de la sentencia establece, después de recoger la naturaleza de la sustancia y la cuantía intervenida a cada uno de los acusados, que "...Todos los mencionados estaban interrelacionados para comerciar con las sustancias expresadas, practicándose todos los registros domiciliarios expresados de resultas de haberse sabido a partir de las intervenciones telefónicas realizadas por orden judicial, que entre ellos existía esa interrelación y que podía guardar tales sustancias para, como así era, dedicarlas al ilícito tráfico..."

La Sala de instancia está afirmando que nos encontramos ante un supuesto de coautoría, donde varias personas ponen en común su aportación delictiva, en este caso diferentes cantidades de droga y el propio esfuerzo personal, para contribuir a su tráfico ilegal.

En tales casos, deben acumularse los importes aprehendidos a los acusados, pues todos ellos contribuyen a la misma finalidad delictiva.

En este sentido, la STS 770/2012, de 9-10, determina lo siguiente:

"La doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pero como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992 - porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992 (Cfr STS).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo agravado de notoria importancia. Constituye una regla de experiencia que el reparto de la droga entre varios transportistas para no alcanzar cada uno de ellos aisladamente el límite de la notoria importancia, y en consecuencia disminuir el riesgo penal, constituye una práctica muy frecuente en el tráfico de estupefacientes transfronterizo. La atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada una de las acusadas que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente pues todas las acusadas han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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QUINTO.- (...) El segundo motivo plantea por la vía de infracción legal, un tema estrictamente jurídico, como es la falta de aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que exige el transporte de más de 750 gramos puros de cocaína, a los efectos dispuestos en el subtipo definido en el art. 369.1.5ª, siendo así que la recurrente llevaba una botella de ron en donde se había camuflado la referida sustancia estupefaciente, con un peso neto reducido a pureza de 449 gramos y neto de 736,3 gramos, mientras Marcelino llevaba en su maleta dos botellas de ron, con un peso de 817 gramos de idéntica naturaleza (neto de 1.276,6 gramos) .

El motivo no puede ser estimado.

Dice la reciente Sentencia de esta Sala Casacional 547/2014, de 4 de julio, que «constituye una regla de experiencia que el reparto de la droga entre varios transportistas para no alcanzar cada uno de ellos aisladamente el límite de la notoria importancia, y en consecuencia disminuir el riesgo penal, constituye una práctica muy frecuente en el tráfico de estupefacientes transfronterizo. La atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada una de las acusadas que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente pues todas las acusadas han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico».

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Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Requisitos configuradotes del tipo básico. Cualificación por notoria importancia. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa para la salud y en cantidad de notoria importancia.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradotes del tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida y la no acreditación de la condición de adicto, o de mero consumidor en los acusados o alguno de ellos, no es ni imaginable.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Subtipo agravado de notoria importancia. Cocaína.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 23ª) de 7 de octubre de 2011 (D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ-RECUERO).

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.5ª del Código Penal.

En efecto, tal y como se ha explicitado, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida de entre las que causan grave daño a la salud de la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, es claro que procede aplicarse en el presente caso.

En efecto, el peso total de cocaína pura era de 1.889,47 g, cantidad por tanto muy superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Así es. El Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6- VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código penal de 1995 (hoy circunstancia 5ª, tras la reforma operada por LO 5/2010), la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína incautada al procesado obliga a subsumir su conducta en el tipo agravado del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cocaína. Notoria importancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849. 1º de la L.E.Cr., al vulnerarse el art. 369.6ª del C.P.

1.- Niega el recurrente que le sea aplicable el subtipo agravado de " notoria importancia", ya que los 243 gramos con pureza del 43’4%, es decir 105 gramos ocupados en su domicilio, está muy por debajo de los 750 ponderados jurisprudencialmente para tal aplicación.

2.- El motivo, configurado por infracción de ley, contradice los términos del factum que ha de ser respetado. En efecto los hechos declarados probados indicaron que, además de los 243 gramos y 100 milígramos de cocaína con un grado de pureza entre el 43’4% y 1 gramo y 450 miligramos, y otros 4 grs y 100 mgrs,con una pureza de 32’5% 32’5%, que fueron hallado en el domicilio del acusado que ahora recurre, en el automóvil por él conducido (maletero y hueco de la rueda de repuesto) aparecieron tres paquetes con un peso total de 3.008’500 grs,con una pureza del 35% el primer paquete,y el otro de 1012 grs y 600 mgrs de la misma sustancia,con una pureza del 80’8%, lo que excede con creces los 750 grs señalados por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia] 

Procesal Penal. Penal - P. Especial. Diligencias policiales de prevención y aseguramiento, ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución. Corrección de la cadena de custodia. Tráfico de drogas. Cocaína. Notoria importancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011.

CUARTO: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse aplicado indebidamente el art. 369.1.6 CP. al haber existido un error material en tanto al calculo del margen de error en la sentencia impugnada y que de lo mismo el peso de la sustancia utilizando al igual que en el calculo de su pureza la cantidad no supera el limite según el cual la jurisprudencia es de aplicación el art. 369.1.6 del CP. (sic).

El recurrente de forma ciertamente confusa y a veces ininteligible señala "que si bien en todo momento se ha tenido en cuanta al valorar una sustancia denominada como catalogada en su Dictamen y después en posterior Dictamen restan descatalogadas, que los nombres de las mismas están cruzados con el nombre coloquial de las mismas, que en inicio se hable de una cantidad de en bolsas y después de otro, etc... entre todas estas dudas, errores y demás de forma evidente a esta representación no sin más pone en duda que la sustancia aprehendida y obrante en la causa fuese la misma que a posteriori y demás dictámenes valorada.

Que además se juntaron todas las bolsas y demás no pudiendo conocer de forma individual cual era el peso de la sustancia hechos los propios de dudoso cargo para destruir la presunción de inocencia del propio acusado.(sic) El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009 de 3.12 y 6/2010 de 27.1 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.

Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Actos de transporte. Cantidad (de droga) de notoria importancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia en primer lugar, la indebida aplicación del art. 368 CP. por cuanto la conducta del recurrente no reviste los elementos necesarios para su condena, pues su participación en los hechos es de mero correo sin que favorezca o facilite el consumo, al desconocer el destino final del paquete, sin que la sustancia fuera de su propiedad, asimismo la aplicación de la agravante del art. 369.6 CP. en relación con la cantidad de droga intervenida carece de significado, puesto que ningún beneficio o mayor peligro reviste su conducta al carecer de decisión sobre la sustancia, por lo que el que sea una cantidad de "notoria importancia" solo debe repercutir para el verdadero dueño de la misma.

Alegaciones que deben ser desestimados.