Ejercicio de la patria potestad. Discrepancias entre dos progenitores separados sobre el colegio al que deber ir la hija menor. Procedimiento de jurisdicción voluntaria para acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores.

Auto de la Audiencia Provincial de Almería (s. 1ª) de 2 de febrero de 2017 (D. Juan Antonio Lozano López).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- A 7 de abril de 2016, la representación procesal de Dª Azucena presentó expediente de jurisdicción voluntaria para que se le atribuya la facultad de decidir frente a D. Constantino.

2.- Hacía constar que ambas partes son padres de la menor Rafaela, nacida el día NUM000 de 2014. Se encuentran separados, inicialmente con custodia compartida pero a día de la presentación de la demanda con custodia exclusiva de la madre. Por cuestiones laborales, se ha trasladado a Almería desde DIRECCION000, siendo así que quiere matricular a su hija en el Instituto ESO DIRECCION001, mientras que el padre ha cursado la matrícula en un instituto de DIRECCION000, al que la hija no quiere ir. Por tal razón la Comisión de escolarización de la Junta de Andalucía había desestimado ambas peticiones.

3.- Citadas las partes a comparecencia, la demandada se opuso a la petición, dado que lo que pretende la actora es su propia comodidad. Caso de venir a Almería, la demandada no tiene infraestructura para recoger a la menor, debiendo estar en un parque mientras la madre trabaja, y tiene riesgo de ligarse con tribus urbanas.

Caso de ser matriculada en Almería, el padre no podría controlar a su hija.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Auto 368/2016, de 1 de junio, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la solicitud efectuada por la Procuradora Sra. ALARCON MENA, en nombre y representación de DÑA. Azucena, frente a D. Constantino, ante la discrepancia surgida entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, se acuerda atribuir al progenitor paterno D. Constantino, la decisión respecto al centro educativo al que deberá acudir su hija para cursar los estudios de Educación Secundaria Obligatoria el próximo año (2016/17)".

Consumidores y usuarios. Ejecución hipotecaria. Nulidad de la cláusula relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Falta de reciprocidad. No consta que el banco haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la ejecutada, ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio.

Auto de la Audiencia Provincial de Almería (s. 1ª) de 10 de enero de 2017 (D. LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO.- Se interesa también la nulidad de la cláusula cuarta del contrato relativa a Comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual: "...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

Concursal. Arts. 148 a 153 LC. Operaciones de liquidación. Autorización para la transmisión de las unidades productivas de entidades mercantiles en concurso. Efectos sobre los derechos y cuotas de la SS, así como sobre los derechos tributarios. Transmisión de bienes libres de cargas y gravámenes.

Auto del Juzgado de lo Mercantil de Almería de 19 de diciembre de 2014 (D. LEANDRO BLANCO GARCIA-LOMAS).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras. Si tienes interés, pero no estás seguro, mándame un correo con tu teléfono y te contaré mi experiencia (diarioconcursalpremium@gmail.com).

PRIMERO.- Legislación aplicable.

1. La reciente aprobación del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (en adelante, RDLey 11/2014) ha supuesto la modificación de algunos preceptos de la Ley Concursal (en adelante, LC), alterando en profundidad, entre otras materias, la normativa relativa a la transmisión de las unidades productivas de entidades mercantiles en concurso. En concreto, la nueva regulación ha introducido el artículo 146 bis de la LC, que actúa como verdadero eje de toda la normativa relativa a la transmisión de las unidades productivas. Ahora bien, conviene a la correcta resolución de la petición de autorización fijar el régimen jurídico que resulta de aplicación, ya que la aplicación de una u otra normativa puede tener trascendencia a la hora de pronunciarnos sobre los efectos de la transmisión, en el supuesto de que se proceda a conceder la autorización interesada. Así, por ejemplo, en el supuesto de que sea de aplicación la nueva normativa, las previsiones contenidas en el artículo 146 bis de la LC resultan de aplicación en todo caso, con independencia de las concretas normas de transmisión que recoja el plan de liquidación, sin que este documento pueda contener un efecto distinto al previsto legalmente. Esta consecuencia puede desprenderse de la constante referencia al artículo 146 bis de la LC que contienen diversos preceptos de la LC (artículo 43 de la LC, por ejemplo) y de la Exposición de Motivos del RDLey 11/2014 cuando argumenta que " se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores ". Es más, en el reciente encuentro de magistrados especialistas en asuntos de lo mercantil celebrado en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014, éstos concluyeron por mayoría que " el artículo 146 bis será siempre aplicable en todos los supuestos de liquidación, tanto si se lleva a cabo conforme un plan de liquidación o a tenor de las normas supletorias ". De ahí que sea relevante fijar la legislación aplicable.

2. La Disposición Transitoria Primera, apartado 2 (en adelante, DT1ª) del RDLey 11/2014 dispone que " Lo dispuesto en los números 1, 3 y 4 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación ". Dado que los números 3 y 4 del apartado dos del artículo único del RDLey 11/2014 tratan de las especialidades de las ventas de unidades productivas y del plan de liquidación, y en el momento en el que entró en vigor el citado RDLey, el presente procedimiento estaba en la fase de liquidación, como consecuencia del auto de 2 de diciembre de 2012, la legislación aplicable es la anterior a la reforma introducida en el mes de septiembre de 2014.

Social – Laboral. Determinación de si las horas trabajadas en Domingo y días festivos en los que el centro de trabajo está abierto al público constituyen o no horas extraordinarias.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de 29 de agosto de 2014 (D. JUAN CARLOS APARICIO TOBARUELA).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

1.- Los actores en su condición de Delgados de Personal del centro de trabajo de la empresa Worten España Distribución SL ubicado en el Centro Comercial Gran Plaza de Roquetas de Mar (Almería) pretenden con su demanda de conflicto colectivo que se declare que las horas trabajadas por el personal de dicho centro de trabajo en los domingos y festivos de apertura al público tengan la condición de horas extraordinarias, que se declare que la prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria para los trabajadores, que la empresa tiene obligación de registrar día a día la realización de las horas extras realizadas por cado empleado, totalizarlas semanalmente y entregar copia resumen a cada trabajador y que se declare que las horas trabajadas en domingos y festivos en el citado centro de trabajo sean compensadas mediante el abono de la cantidad de 11,89 € por hora, salvo que cada trabajador individualmente opte ante la empresa por su compensación en descanso retribuido dentro de los cuatro meses siguientes a su realización a razón de una semana por cada 23 horas realizadas, siendo la compensación de 1,75 horas por hora trabajada para los contratos a tiempo parcial; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Sin embargo antes de entrar a conocer sobre dicha reclamación es necesario resolver con carácter previo la excepción de falta de acción alegada por la empresa Worten España Distribución SL.

Social – Laboral. Extinción del contrato de trabajo a la que opta el trabajador tras comunicarle la demandada una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo consistente en reducir su jornada de trabajo de 40 a 30 horas semanales. Derecho a indemnización.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de 5 de septiembre de 2014 (D. JUAN CARLOS APARICIO TOBARUELA).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

1.- La parte actora pretende con su demanda que se condene a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 7.921,65 € en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio como consecuencia de la de su contrato de trabajo a la que optó tras comunicarle la demandada una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo consistente en reducir su jornada de trabajo de 40 a 30 horas semanales a partir del 4-6-12. La empresa Francisco Crespo e Hijos SL se ha opuesto a tal pretensión manifestando que a la actora se le ofreció una reducción de jornada en las mismas condiciones en las que ya había estado con anterioridad pero está no lo aceptó y optó por extinguir su contrato de trabajo sin que pueda tener derecho a indemnización alguna al no habérsele causado ningún perjuicio.

Planteada la litis en estos términos y para resolverla se ha de tener en cuenta que tanto de la apreciación conjunta de la prueba documental presentada por ambas partes como del propio interrogatorio del representante legal de la empresa demandada se desprende que la empresa demandada entregó a la actora una carta el día 18-5-13 en la que le comunicaba su decisión de reducir su jornada de trabajo de 40 a 30 horas semanales a partir de del 4-6-12 indicándose expresamente en dicha comunicación escrita que al tratarse de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo si se consideraba perjudicada le asistía el derecho a rescindir su contrato de trabajo con derecho a la percepción de una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicio con un tope de 9 mensualidades. Ante esta comunicación la demandante optó por la rescisión de su contrato y se lo comunicó así a la empresa el 1-6-12, contestándole esta que se procedería a cursar la baja en la empresa el 4-6-12, como así efectivamente sucedió, puesto que a partir de dicha fecha la actora dejó de trabajar en la empresa procediendo la misma a darle de baja en Seguridad Social indicando en el parte de baja como causa de la misma "Baja no voluntaria".

Civil – Familia. Acogimiento de menores. Acogimiento preadoptivo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 27 de junio de 2014 (Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del recurso y en un posible error en la valoración de la prueba relativa a la situación del menor, imposibilidad de reinserción en la familia biológica y concurrencia de requisitos para el acogimiento preadoptivo, ha destacarse que el acogimiento de menores es un instrumento legal para la protección de estos privados, temporal o definitivamente, de un ambiente familiar idóneo, que se traduce en la inserción plena del acogido en la familia del acogedor. Se trata pues de un mecanismo creado en interés del menor, cuya protección integral viene demandada por la legislación internacional y nacional. En efecto, en el ámbito del Derecho Internacional, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por España el 30-11- 1990, se valora a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños. En su articulado, la Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las distintas autoridades competentes para ello, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (articulo 3), reconociéndose el derecho del niño a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente mientras se encuentre bajo la custodia de los padres o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (articulo 19).

Montaña del Fuego, Lanzarote. http://www.turismodecanarias.com/

Mercantil. Banca. Nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo). Doble control de transparencia. Irretroactividad y no devolución de cantidades.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 30 de junio de 2014 (D. Juan Ruiz-Rico Ruiz-Morón).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. - En el procedimiento del que procede el presente recurso de apelación, por D. Vicente, se promovió demanda de juicio ordinario reclamando, tanto la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, "Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, Establecimiento Financiero de Crédito S.A." (CREDIFIMO) en fecha 7 de marzo de 2008, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo), alegando que se trata de una condición general y que tiene el carácter de abusiva, como la condena de esta demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, así como a la devolución de 7.731,98 euros, que han sido abonados de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, y de todas cuantas cantidad se vayan pagando en virtud de la mencionada cláusula, en ambos casos con sus intereses correspondientes. Alegaba el demandante que se pactó en la escritura que el tipo de interés fijado como remuneración del capital prestado sería el EURIBOR (índice de referencia variable) a un año mas el interés del 1#10% (índice diferencial), sin que sin que en ningún caso, cualquiera que fuera el EURIBOR, dicho tipo de interés pudiera descender por debajo del 4#10 % anual, ni ser superior al 20%, anual. Considera el demandante, entre otras cosas que no existe equilibrio entre el limite mínimo y el límite máximo, de tal manera que mientras que como garantía para la prestamista se establece un límite inferior realista, al llegar a ser aplicado fácilmente, en cambio, en beneficio del prestatario se fija un límite superior irreal y difícil de alcanzar.

CREDIFIMO, se opuso a la nulidad solicitada alegando que la mencionada cláusula fue negociada individualmente con el Sr. Vicente, quien conoció perfectamente su existencia y alcance, tanto en las conversaciones precontractuales como al momento de firmar la escritura de préstamo, hasta el punto de aceptarla libremente, considerando que cumplió la normativa aplicable al caso así como lo ordenado por la Directiva 93/13.

La sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda, declarando la nulidad de la mencionada cláusula y condenando a la demandada al abono de las cantidades reclamadas. Dicha resolución es recurrida por la demandada en base a los argumentos que se examinan a continuación.

Las Palmas de Gran Canaria - Casa Colón, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Robo. Hurto. Cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo y precisa para culminarlo ejercer violencia, intimidación o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 28 de octubre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

SEGUNDO.- Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba padecido por el Juzgador "a quo" y que le lleva a calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación pese a que, a juicio del apelante, de las pruebas practicadas no se desprende que el acusado empleara medio intimidatorio alguno para llevar a cabo la sustracción de los efectos en el establecimiento comercial, ya que la expresión proferida (quítate que te mato) carece de entidad intimidatoria suficiente para obligar a alguien, en este caso la empleada del atienda, a hacer lo que el sujeto quiere, de manera que, al no concurrir intimidación alguna, los hechos integrarían a lo sumo una falta de hurto del art. 623.1 CP, habiéndose vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, cuya infracción se denuncia en el segundo motivo del recurso.

(...) consta acreditado por la declaración de la testigo en la vista del juicio, que el acusado le conminó a que no le siguiera cuando se percató que se había apoderado de diversos efectos que ocultó entre sus ropas, disponiéndose a abandonar el local sin abonar su importe, manifestándole "quítate que te mato", expresión que, en contra de lo argumentado en el recurso, posee entidad suficiente para generar miedo o desasosiego en su destinataria, haciéndola desistir de su propósito de darle alcance para que devolviera los objetos sustraídos, máxime cuando dicho individuo en otra ocasión anterior ya había apoderado de otros artículos en el mismo establecimiento, hecho por el que asimismo ha sido condenado, lo que acreciente la sensación de vulnerabilidad de la víctima ante la eventualidad de que el sujeto, que frecuentaba la tienda, hasta el punto de que días después cometió en ella un nuevo hurto por el que también ha sido penado, pudiera llevar a cabo su amenazas.

Procesal Penal. Sentencia. Condena en costas a la Acusación Particular por temeridad o mala fe. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 27 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS).

TERCERO. -Al respecto de la imposicion de costas a la Acusacion Particular por temeridad y mala fe no podemos asentir con la sentencia.

La inclusión de la condena en costas deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento del gasto procesal hecho por persona determinada en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. (Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000  1429/2000  y 175/2001). Cuando el acusado es absuelto, procede condenar a la acusación particular, si aquél ha tenido que soportar unos gastos ocasionados por la actuación temeraria de quien le ha acusado infundadamente y de mala fe.

No existe un concepto o definición legal de temeridad o mala fe. La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, como pauta general, que tales circunstancias concurren cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó (SS 25-3-93 y 21-2-2000).

La sentencia recurrida justifica la condena de la acusación particular al pago de las costas con el siguiente y escueto razonamiento: "atendida a la heterogeneidad de la pretensión deducida por la Acusación Particular con respecto al Ministerio Fiscal y el conocimiento..antes de entablar la presente denuncia del carácter controvertido de la titularidad de la parcela se considera temeraria y de mala fe su pretensión formulada".

Así pues la mala fe la justifica en virtud de una acusación distinta al Ministerio Fiscal a la que no creemos haya de someterse la parte, a la duda sobre la titularidad de la finca. Pues bien recordemos que se ejercita acusación por delito de hurto de piedras y daños, reconociendo ya en su denuncia el denunciante que solo es propietario de una franja y por persistir esa duda no cabe imputar temeridad o mala fé a quien sostenía la versión incriminatoria. Versión que, además, ha defendido el Ministerio Fiscal no sólo en primera instancia, sino también en apelación recordemos que se ha adherido. En tales condiciones, no sólo no se aprecia temeridad o mala fe en la conducta de la acusación, sino que aunque dicha parte no hubiera intervenido, el acusado habría sido juzgado y la causa habría llegado hasta esta segunda instancia. Por ello no cabe sino revocar la sentencia en cuanto al pronunciamiento en costas, de manera que las costas procesales -al igual que las de ésta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso- deben declararse de oficio.

Procesal Penal. Recurso de apelación. Revisión de la prueba en la segunda instancia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 25 de octubre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

PRIMERO.- (...) examinada la prueba practicada en el plenario, esencialmente testifical, en la que el Juez "a quo" se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, ante las contrapuestas e irreconciliables versiones que sobre los hechos han sostenido en dicho acto denunciante y denunciado, y ante la ausencia de testigos presenciales directos de tales hechos, el Tribunal de apelación no puede sino mantener en esta alzada dicho pronunciamiento, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional existente al respecto.

Como ha señalado esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 13 de Julio y 21 de Noviembre de 2007  y 11 de Marzo  y 12 de Junio de 2008, 18 de marzo de 2010  y 18 de febrero  y 13 de octubre de 2011, el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (ss. 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 43/97 de 10 de marzo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio, entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la "reformatio in peius".

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo, entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Penal – P. Especial. Delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID).

SEGUNDO.-Se solicita subsidiariamente su calificación como falta del art 617. Cp  pues considera el recurrente que solo son lesiones leves no existiendo animo en el sujeto activo de actuar por fines de dominación o machistas. A este respecto y como hemos expuesto ya en numerosísimas ocasiones, no cabe duda que los hechos son constitutivos de unas lesiones de carácter leve, que éstas se causaron dolosamente al ocasionarle el acusado a su pareja erosiones en ambos antebrazos, cuello y produciéndole una contusión en pómulo izquierdo, y que son tipificables en el art. 153 del Código Penal.

Ya esta Sala en varias ocasiones, rollo 416/08, 88/10, 425/10 ha analizado la exigencia del elemento finalistico que la juzgadora postula para apreciar el delito de malostratos del art 153.1 Cp rechazándolo por diversos motivos que reiteramos.

"La cuestión de si el elemento subjetivo requiere que abarque la conciencia por el agente de que con su acción se prevalece de su superior situación sobre la víctima por su condición de varón, no deja de plantear controversias, existiendo interpretaciones diversas en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de considerar si con la reforma operada por la L.O. 1/04  se ha pretendido introducir un concreto, específico y especial elemento subjetivo en la integración de los tipos penales considerados como de Violencia de Género.

Penal – P. General. Responsabilidad civil por delito. Daño moral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 20 de octubre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

CUARTO.- Por último discrepa la parte apelante de la indemnización en concepto de daños morales otorgada en la resolución combatida por cuanto no se ha acreditado que la joven haya precisado seguimiento o tratamiento psicológico a resultas de los hechos enjuiciados.

El motivo ha de sucumbir pues, por un lado, la indemnización otorgada en concepto de responsabilidad civil no puede reputarse de injustificada o inmotivada. En efecto, el artículo 110 del mismo CP  previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales». A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 «es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas», quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa. Así pues, dada la gravedad de la conducta en que ha incurrido el acusado y la prolongación en el tiempo de los malos tratos que ha dispensado a la que fue su novia, la indemnización establecida en la sentencia ha de estimarse acorde y ponderada a las circunstancias concurrentes.

Civil – D. Reales. Acción declarativa de dominio. Título de dominio. Identificación de la finca. No resulta de recibo es apoyarse en la diferencia de superficie entre la escriturada y la real sobre el terreno para rechazar, sin más, una acción declarativa cuando los límites perimetrales de la finca litigiosa están plenamente acreditados sobre el terreno. Eficacia probatoria de las certificaciones catastrales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 20 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID).

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la acción declarativa de dominio ejercitada, recurre en Apelación el actor insistiendo en que se dan todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales para la viabilidad de la accion ejercitada del art 348 CC.

Conviene recordar al respecto que mediante la acción declarativa se pretende la mera declaración o constatación de la propiedad y tiene como finalidad la de obtener una declaración judicial de que el actor es propietario frente a quien le discuta la titularidad, para obtener, así, una seguridad jurídica ante la incertidumbre que pueda haber sobre el dominio de su bien (SSTS 21 febrero 1941, 21 abril 1970, 24 marzo 1992, 23 marzo 2001, 19 julio 2005). Es criterio jurisprudencial que esta acción está comprendida en el artículo 348-2 CC y, que, por tanto, los requisitos son comunes a la acción reivindicatoria (SSTS 20 julio 2006, 20 marzo 2007, 14 febrero 2008, 2 junio 2008).

En virtud de la naturaleza de la acción, y conforme con el artículo 217.2 LEC, la actora debe probar el título de dominio, es decir, el título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad, completado por la tradición, si la adquisición fuese derivativa. Debe identificar la finca que es objeto de la acción. Como tiene declarada la jurisprudencia, la identificación se refiere no sólo a constatar la realidad física, sino también su indubitado emplazamiento o ubicación relativa, con referencia a fincas colindantes (SSTS 12 abril 1980, 31 octubre 1983, 3 marzo 1998), así como la cabida y los linderos de la finca (SSTS 12 noviembre 1964, 9 junio 1982).

Civil – P. General. Fuerza mayor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 6 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID).

SEGUNDO.- (...) La fuerza mayor que menciona el artículo 1105 del Código Civil, es la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado. Para que pueda estimarse la existencia de una fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad civil, es preciso que:

a) Se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o si se hubiese previsto que resulte insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado.

b) El acontecimiento debe ser, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal.

c) Entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso debe existir un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente.

Y d) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 (RJ, 20 de julio de 2000 (RJ, 24 de diciembre de 1999 (RJ, 28 de diciembre de 1997 (RJ, 15 de diciembre de 1996 (RJ, 2 de abril de 1996 (RJ, 31 de marzo de 1995 (RJ, 28 de marzo de 1994 (RJ, entre otras muchas).

Como ya se recoge en la sentencia apelada, un promotor profesional no puede alegar el carácter imprevisto de la tardanza en la concesión de la licencia de obra, ni por ende de primera ocupacion y mucho menos adquirirla por silencio administrativo, conociendo que se iba a asentar la vivienda de litis junto con otras nueve mas de la promocion en un terreno rustico, lo que si duda conduciria a dificultades con el Ayuntamiento y la Junta de Andalucia, dada la calificacion a priori del suelo, en la tramitacion urbanistica y obtencion de las pertinentes licencias. Partiendo de estas premisas, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la ciencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor promotor en el presente.

Civil – Contratos. Interpretación de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de 6 de octubre de 2011 (Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID).

PRIMERO.- (...) La intencion pues de los contratantes habrá que obtenerse a través de una interpretación conjunta de sus cláusulas, poniendo en relación unas con otras, así como de los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes) debe de prevalecer; ese es el criterio legal y el que se viene manteniendo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se insiste en que los contratos son lo que son en armonía con los términos estipulados expresivos de la intención.

A ello cabe añadir que como recuerda la sentencia número 197/2.007, del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2.007, "si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas. Es doctrina que se deduce, entre otras, de las Sentencias de 23 de enero de 2003, 18 de julio de 2002, 12 de julio y 13 de diciembre de 2001, 18 de mayo y 24 de junio de 1999, etc. La preferencia de las palabras sobre la conducta, cuando aquéllas son claras, ha sido también afirmada en muchas otras decisiones (Sentencias de 25 de febrero de 1995, 8 de junio de 2000, 24 de mayo de 2001, etc.), y también se ha dicho que la regla del artículo 1281 C. C. trata de evitar que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara (Sentencias de 20 de febrero de 1999, 30 de septiembre de 1993, 9 de julio de 1994, 15 de octubre de 1999, entre otras)".

En igual sentido como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1996 "las normas o reglas de interpretación, contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo 1º del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal.".

Criterio en el que insisten las sentencias de 18 de marzo de 2002 de 2 de marzo de 1998  y 10 de junio de 1.998, entre otras muchas.

Procesal Civil. Normas de distribución de la carga de la prueba.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de septiembre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

TERCERO.- (...) A este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "regla incumbit probatio ei qui dicit", "non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi", que el art. 217 de la vigente LEC sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si el demandado no se limita a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrá que probarlos (Sentencias de 13 diciembre 1989 y 8 de marzo de 1991) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias de 23 septiembre 1986, 18 mayo  y 15 julio 1988, 17 junio  y 23 septiembre 1989).

Procesal Civil. Eficacia probatoria de los documentos privados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 3ª) de septiembre de 2011 (D. JESUS MARTINEZ ABAD).

TERCERO.- (...) el problema de la eficacia o valor probatorio de los documentos privados viene siendo abordado con reiteración por la jurisprudencia interpretadora del art. 1225 del Código Civil, en relación con el art. 326 de la LEC, en el sentido de que la falta de reconocimiento sobre la autenticidad de un documento privado (vgr, una factura) por aquellos a quienes afecta no le priva íntegramente de valor probatorio, ni quiere decir que dicho reconocimiento legal sea el único medio de acreditar su legitimidad, pues ello equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la fuerza y validez del documento, lo cual podría comprometer gravemente las exigencias de justicia y respeto a lo pactado, dado que la mayoría de las relaciones jurídicas se formalizan a través de esta clase de documentos.

De ahí que pueda darse la debida relevancia probatoria a un documento privado, siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio o medios susceptibles de acreditar dicha autenticidad y de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba y ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, siendo la admisibilidad de este medio más amplia cuando se trata de obtener la mera constatación de un hecho (SS. T.S. 23 noviembre 1990, 6 febrero 1992, 19 julio 1995 y 3 abril 1998).

Mercantil. Distinción entre sociedad mercantil y sociedad civil.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 30 de junio de 2011. Pte: JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORON. (1.296)

SEGUNDO.- (...) Ciertamente, la sociedad a que se refiere el art. 1669 del CC, y a la que, con mayor o menor propiedad técnica se designa con la denominación de "irregular", es una forma societaria susceptible de revestir forma civil o mercantil, caracterizada por la ausencia de publicidad de sus pactos, así como porque sus socios pueden contratar con terceros independientemente; ausencia de formulismo publicitario que se traduce en la carencia de personalidad jurídica. Siempre, obviamente, con la existencia de pactos «inter partes», de conformidad con lo dispuesto en el art. 1665 del CC.

Para poder deslindar si en el supuesto enjuiciado nos hallamos ante una sociedad civil o mercantil, sólo puede lograrse como señalan las Sentencias de 3 abril 1991 y 29 septiembre 1992 atendiendo a la actividad económica y comercial que se ejerce (objeto), así como forma de dirección y reparto de beneficios que se haya establecido. Criterio que permite estimar mercantil la asociación realizada entre los hermanos Yolanda Cornelio para la explotación de la actividad de mantenimiento, reparación, pintura y limpieza de edificios con la intención o propósito de repartirse los beneficios después de ser satisfechos los gastos.

Civil – Contratos. Contrato de corretaje o mediación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 21 de junio de 2011. Pte: MANUEL ESPINOSA LABELLA. (1.295)

SEGUNDO.- De la prueba practicada en estos autos resalta que nos encontramos ante la cuestión debatida de si existe un contrato por el que el demandado encargó al demandante que le busque unos compradores para su finca.

Nos encontramos, por tanto, ante un pretendido contrato de corretaje o mediación, que es definido por la jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo y 22 de diciembre de 1992, 4 de julio y 4 de noviembre de 1994) como aquel contrato por el que una de las partes (el corredor) se comprometa a indica a la otra (la comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario a cambio de una retribución; predomina en él la gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador citando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final. Sus notas características son: 1) el corredor pone en contacto a dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes; 2) el corredor sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse; 3) el corredor se limita a buscar y a aproximar a las partes, pero no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes: acerca a las partes para que éstas contraten entre sí.

Civil – Contratos. Compraventa. Resolución por retraso en la entrega de la vivienda comprada. Distinción entre incumplimiento y cumplimiento tardío.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (s. 2ª) de 17 de junio de 2011. Pte: JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORON. (1.294)

TERCERO.- Antes de examinar las pruebas practicadas en el juicio hemos de hacer las siguientes puntualizaciones.

En primer lugar y en relación con el segundo extremo del recurso sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para que prospere la resolución del contrato de compraventa, tenemos que manifestar que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en aquellas que marcan obligaciones recíprocas a las partes en el caso de que una de ella incumpla lo que le incumbe. Ante un incumplimiento en este tipo de obligaciones, como son las derivadas del contrato que nos ocupa, la parte contratante que se apoya en un incumplimiento o infracción contractual de la contraria puede, «ex» art. 1124 CC, declarar extrajudicialmente la resolución contractual, sin precisar de que tal declaración se lleve a los Tribunales para que la determinen, solo su rechazo por la otra parte, lleva el caso a éstos, dejando a la definición de si está o no bien hecha.

Coincidimos con los recurrentes en que, de acuerdo con la jurisprudencia interpretativa de la condición resolutoria contenida en el art. 1124 CC, viene aclarando que para la resolución contractual es suficiente que se frustre el fin del contrato para la una de las partes contratantes, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, como ya se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte, así como que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria -y no sanada por una justa causa que la origine- obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (SSTS de 5 junio 1989, 24 febrero 1990, 4 marzo 1992, 27 enero y 22 marzo 1993 y 26 septiembre 1994, entre otras muchas). Esta interpretación jurisprudencial es expresamente admitida en la sentencia de primera instancia al analizar el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta.