Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Rescisión de unas daciones en pago. No se trata de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y existe perjuicio para la masa activa del concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 2 de junio de 2015 (Dª. MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA).

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SEGUNDO. 6. Conviene recoger, con carácter previo, el contenido del artículo 71 LC (Acciones de reintegración). Este precepto, en sus números 1 a 5, dispone: " 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica ".

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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QUINTO.- Valoración de la Sala. Estimación parcial del recurso.

Atendida la íntima conexidad entre los dos primeros motivos y la subsidiariedad del tercero, trataremos conjuntamente los motivos primero y segundo.

1 . El perjuicio para la masa activa como presupuesto de la ineficacia del acto o contrato.

Las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 señalan que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso (art. 76 LC) y, además, carece de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum .

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. El efecto propio de la rescisión de un negocio bilateral con reciprocidad de prestaciones es, además de declarar la ineficacia del acto impugnado, condenar a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses. Mientras que si el acto objeto de rescisión fuera unilateral y consistiera, por ejemplo, en el pago o en la constitución de una garantía, en estos casos la consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto el pago o la garantía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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6. (...) Conforme al art. 73.1 LC, la sentencia que estima la acción rescisoria, además de declarar la ineficacia del acto impugnado, " condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses ". Como ya hemos indicado en otras ocasiones, este es el efecto propio de la rescisión de un negocio bilateral con reciprocidad de prestaciones. Mientras que si el acto objeto de rescisión fuera unilateral y consistiera, por ejemplo, en el pago o en la constitución de una garantía, en estos casos la consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto el pago o la garantía.

En el presente caso, el acto objeto de rescisión fue el acuerdo de 23 de marzo de 2010, por el que Promart cedía a Real Zaragoza su posición de compradora de una finca en el contrato de compraventa que había concertado el 1 de abril de 2008 con Stalia, a cambio de un precio de 500.000 euros (IVA incluido), para cuyo pago se endosó a favor de Promart un pagaré por este importe, emitido por Real Betis Balompié. Es importante resaltar que la contraprestación asumida por el Real Zaragoza fue el pago del precio de la cesión, 500.000 euros, y no la entrega de un determinado pagaré. El pagaré fue entregado como medio de pago. Lo verdaderamente relevante no es si el pagaré fue sustituido por otros dos, sino si el precio de la cesión fue efectivamente pagado. Conforme al art. 1170 CC, en estos casos en que se endosó un pagaré para el pago del precio de la compra, sólo se producirán los efectos del pago cuando el pagaré hubiera sido efectivamente realizado, o cuando por culpa del acreedor se hubiera perjudicado.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, por la compra de un inmueble. La rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. No se trata de un acto ordinario realizado en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa. Consecuencias de la rescisión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo de 2015 (D. Alberto Arribas Hernández).

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PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BALCLAN S.L." formuló demanda incidental contra la concursada, doña Florinda y don Jose Luis en la que interesaba la ineficacia y reintegración del pago de 480.809,68 euros efectuado por la concursada, poco antes de presentar la solicitud de concurso y en estado de insolvencia actual, a doña Florinda y don Jose Luis, como parte del precio de la venta de un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Además, al apreciar mala fe en los compradores, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado y se les condenara a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la concursada.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda al entender que el pago podía rescindirse con independencia del negocio del que nace la obligación de pago -la compraventa-, siendo el pago un acto perjudicial para la masa activa al haberse efectuado, en detrimento de los demás acreedores, escasos días antes de presentar la solicitud de concurso en la que se reconocía el estado de insolvencia actual de la concursada. Admite que se trata de un acto ordinario pero rechaza que lo fuera en condiciones normales y, por último, en cuanto a los efectos, considera que de la rescisión no surge realmente ninguna prestación a favor de los vendedores sino que revive su primitivo crédito, por lo que ni es susceptible de subordinación ni puede tener la consideración de crédito contra la masa.

Frente a la sentencia se alzan los codemandados doña Florinda y don Jose Luis, que insisten en esta instancia en que: a) no es posible rescindir un pago que constituye la prestación de una de las partes en un contrato sinalagmático; b) el pago es un acto ordinario realizado en condiciones normales; c) no es perjudicial para la masa activa; d) subsidiariamente, de rescindirse el pago debería considerarse el crédito de los apelantes como crédito contra la masa al no apreciarse mala fe en su conducta.

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin recurrir ni impugnar los pronunciamientos que le resultaban perjudiciales que, en consecuencia, han quedado consentidos.

Concursal. Art. 71 LC. Ejercicio de la acción pauliana por la administración concursal. Naturaleza, presupuestos y diferencias con la acción rescisoria concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 26 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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SEGUNDO.- 6. La acción pauliana se articula, conforme a la vigente jurisprudencia que recoge la STS de 8 de abril 2014 (ROJ: STS 1629/2014), " en torno a la protección institucional del derecho de crédito, bajo el fundamento primario que otorga la responsabilidad patrimonial de nuestro artículo 1911 del Código Civil " (Sentencia 510/2012, de 7 de septiembre), de tal forma que "el acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, en definitiva" (Sentencia 749/2006, de 17 de julio). Se trata de "una acción personal que, con carácter general, posibilita a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos" (Sentencia 510/2012, de 7 de septiembre). Este carácter personal de la acción pauliana determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido [ SSTS 28 de noviembre de 1997, 24 de julio de 1998 y 30 de enero de 2004 ]. De este modo, los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor del actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado (Sentencia 245/2013, de 18 de abril). En cualquier caso, "el ejercicio de la acción pauliana deberá basarse en la defraudación de determinados derechos de crédito existentes al tiempo de la realización del acto impugnado, por lo que los efectos de la rescisión afectarán hasta el montante del perjuicio ocasionado a dichos derechos" (Sentencia 245/2013, de 18 de abril)".

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. La acción rescisoria carece de fundamento, y deja de tener razón de ser, cuando el patrimonio del deudor es suficiente para la satisfacción de todos los créditos concursales. Es la insolvencia del deudor, que impide su satisfacción, lo que justifica la declaración de ineficacia de un acto válido que comporta un sacrificio patrimonial injustificado para el deudor con la finalidad de recomponer el patrimonio y, de ese modo, evitar el perjuicio para la masa activa. En una situación de solvencia económica no tiene cabida la acción rescisoria concursal, por ser innecesaria para garantizar la satisfacción de los créditos concursales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 11 de marzo de 2015.

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PRIMERO.- 1. La demandante, la Administración Concursal de CACAOLAT, S.A., ejercita una acción rescisoria concursal, con base en el artículo 71.1 LC, solicitando la rescisión del aval solidario otorgado por la concursada en garantía de las obligaciones convenidas en la escritura de compraventa de participaciones sociales de la compañía GRUPO DHUL, S.L., suscrita entre las entidades CASA ALEGRE INVERSIONES, S.L. y DHUL HOLDING, B.V. con fecha 1 de febrero de 2011. La Administración concursal considera que el referido aval solidario constituye un acto de disposición realizado a título gratuito rescindible conforme al artículo 71 LC por resultar perjudicial para la masa del concurso, solicitando, por ello, que se declare su rescisión "y, en su virtud, la inexistencia de la deuda de la concursada para con Casa Alegre procediendo a la exclusión del crédito reconocido a su favor en la lista de acreedores de CACAOLAT".

2. La demandada CASA ALEGRE INVERSIONES, S.L. se opone a la demanda aduciendo, en síntesis, las siguientes alegaciones: primera, y con carácter preliminar, la actual solvencia sobrevenida de la concursada, tras la venta de su unidad productiva, hace desaparecer el presupuesto objetivo de perjuicio necesario para la acción rescisoria.

(...)

TERCERO.- 7. El artículo 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta.

8. Es una acción que nace con el concurso y tiene su justificación en atención al mismo. Se justifica para asegurar dos principios esenciales a la solución del concurso: de un lado, preservar la integridad del patrimonio, garantía de la satisfacción de los créditos; pues, la integridad del patrimonio del concursado constituye la principal garantía de cobro de los créditos de los acreedores concursales. Y, de otro, salvaguardar la par condicio creditorum. Así lo afirma el Tribunal Supremo, entre otras, en su reciente Sentencia de 30 de abril de 2014 (ROJ: 954/2014): " Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par condicio creditorum".

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acción rescisoria concursal. No se aprecia perjuicio para la masa en la constitución de una garantía real sobre un préstamo destinado a ampliar el saldo disponible de una póliza de crédito que la concursada tenía con la entidad prestamista, y que no gozaba de garantía real, en la medida en que se amplía el crédito y se prórroga el plazo de vencimiento de la póliza de crédito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

A primeros de octubre de 2009, la sociedad Pieles Turiaso, S.A. (en adelante, Turiaso) tenía concertada una póliza de crédito con Caja Rural de Navarra Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Rural), de la que se podía disponer hasta un límite de 700.000 euros, y que en ese momento había un saldo deudor de 694.878,99 euros.

El 6 de octubre de 2009, Caja Rural concedió a Turiaso un préstamo de 500.000 euros. Para asegurar la devolución del préstamo se constituyeron las siguientes garantías: una hipoteca sobre las fincas núms. 31211 (del tomo 988, libro 400, folio 162), 31212 (del tomo 988, libro 400, folio 164) y 31213 (del tomo 988, libro 400, folio 166) del Registro de la Propiedad de Tarazona; así como la pignoración de una imposición a plazo fijo.

El mismo día 6 de octubre de 2009, Caja Rural destinó el importe del préstamo menos la correspondiente comisión (498.000 euros) a reducir el saldo deudor de la póliza de crédito, que quedó en 196.878,99 euros.

El 31 de diciembre de 2009 se renovó la póliza de crédito por otros doce meses, en que Turiaso siguió disponiendo de crédito.

El día 4 de octubre de 2010 fue declarado el concurso voluntario de acreedores de Turiaso.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. La rescisión concursal de la constitución de una garantía contextual a la concesión del crédito garantizado, no se justifica por el destino dado a una parte del crédito. Los pagos realizados de deudas debidas, vencidas y exigibles, por regla general, no constituyen un perjuicio para la masa activa, salvo que se acredite la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que prive de justificación a estos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015.

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Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 31 de abril de 2007, Construcciones J.J. Alemán S.A. (en adelante, JJ Alemán) concertó con Caixa de Aforros de Vigo e Ourense e Pontevedra (en adelante, Caixanova) una póliza de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 10.900.000 euros, para financiar la compra de la finca registral núm. 51.054 de Arona, por un precio de 9.460.000 euros. Esta finca fue la que hipotecó.

ii) El 11 de octubre de 2007, JJ Alemán y Caixanova concertaron una póliza de novación y ampliación del préstamo, con la misma garantía, por un importe de 18.600.000 euros, y la finca paso a responder por la totalidad del préstamo (29.500.000 euros). Una parte de la cantidad objeto del nuevo préstamo, la suma de 4.500.000 euros, fue ingresada en la cuenta núm. 0040000409 que JJ Alemán tenía en Caixanova.

iii) Ese mismo día 11 de octubre de 2007, JJ Alemán y Caixanova concertaron una imposición a plazo fijo en la cuenta núm. 0010000652, por importe de 4.000.000 euros, que se traspasó a esta cuenta desde la anterior (la núm. 0040000409). Y sobre esta imposición a plazo fijo se constituyó una prenda para garantizar el cumplimiento de tres pólizas de descuento de efectos y certificaciones, que ya tenía JJ Alemán con esta entidad de crédito, de modo que el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las pólizas de descuento legitimaba a Caixanova para dar por vencido el depósito y aplicar el crédito pignorado al pago de las obligaciones incumplidas en las pólizas de descuento.

iv) Ese mismo día 11 de octubre de 2007, con cargo a la suma depositada en la cuenta 0040000409, Caixanova cargó una comisión de 93.000 euros, se pagó a T12 Gestión Inmobiliaria, S.A. la cantidad de 224.220,15 euros por los gastos de la operación, y se traspasaron 300.000 euros a la cuenta 0550000485, para cancelar la póliza de crédito que tenía JJ Alemán con Caixanova.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Realización de un asiento de abono de 600.000 euros en la cuenta corriente de socios y administradores en favor de un miembro del consejo de administración. Existencia de perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. No se trata de un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ineficacia del acto rescindido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de enero de 2015.

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SEGUNDO.- Lo efectuado en relación con la primera de dichas sumas (la de 600.000 €) fue, no un pago en efectivo, sino un asiento de abono en la cuenta 551001 (Cuenta corriente de socios y administradores), asiento que vino a minorar en la referida cantidad el saldo deudor que el Sr. Javier mantenía con la sociedad que administraba. El título por virtud del cual se verificó tal asiento de abono fue el acuerdo de su consejo de administración de 27 de noviembre de 2009 por el que se decidió hacer efectiva, de una sola vez y en provecho exclusivo del Sr. Javier, la retribución anual de 150.000 € correspondiente a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, retribución que en noviembre de 2006 se había fijado mediante modificación estatutaria para la totalidad de los miembros de dicho consejo.

Entendiendo que concurría en el Sr. Javier la condición de persona especialmente relacionada con la entidad deudora de acuerdo con lo previsto en el Art. 93-2 de la Ley Concursal, la sentencia apelada hizo aplicación de la presunción "iuris tantum" prevista en el Art. 71-3,1º de dicha ley que considera, salvo prueba en contrario, que existe perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Y ello por considerar que dicho demandado no había suministrado prueba alguna capaz de enervar tal presunción.

Reacciona el Sr. Javier frente a tal apreciación por entender que, tratándose del abono de su retribución como administrador estatutariamente contemplada, la previa realización por su parte de la prestación a la que la retribución responde (el desempeño de su labor como administrador societario) comporta, por sí misma, la prueba del carácter no perjudicial del pago en la medida en que este se encuentra precedido de la obtención por parte de la sociedad pagadora de la ventaja inherente al aprovechamiento del servicio que se retribuye. Consideramos, sin embargo, que mediante ese modo de razonar se confunde el ámbito en el que la presunción legal opera. Que el pago que se cuestiona se encuentre compensado por la previa obtención de una ventaja correspectiva por parte de la sociedad pagadora es, precisamente, la circunstancia que hace de dicho pago un acto de naturaleza onerosa y no gratuita (de concurrir gratuidad, nos encontraríamos ante la presunción indestructible del Art. 71-2). Ahora bien, si la onerosidad de la operación constituyese por sí misma circunstancia capaz de enervar la presunción de perjuicio nos encontraríamos ante el sinsentido de que el propio presupuesto legal de la presunción (la onerosidad) determinaría -siempre e invariablemente- la falta de operatividad de esa misma presunción, interpretación esta que debe rechazarse por aplicación de un simple principio de prueba por contradicción ("reductio ad absurdum").

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Prórroga automática del contrato suscrito por un club de fútbol con un jugador profesional. Se estima. No se trata de actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Existencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 16 de enero de 2015.

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QUINTO.- El apelante alega que el contrato cuya rescisión parcial se ha acordado en la sentencia no es susceptible de rescisión por ser un acto ordinario de la actividad empresarial del deudor realizado en condiciones normales.

El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Por su parte el artículo 71.5.1º de la Ley Concursal excluye de la rescisión concursal los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios son: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».

No se discute que la contratación de un jugador de fútbol por parte de una sociedad deportiva o la prórroga del contrato para el caso de que el equipo ascendiera a primera división es un acto ordinario de la actividad del deudor.

La cuestión es si, además, se realizó en condiciones normales.

La referida sentencia de 10 de julio de 2013 señala que para que el acto ordinario no sea rescindible: "Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acción de reintegración de una operación de escisión parcial aprobada en junta general de accionistas. Estudio de la acción rescisoria concursal respecto de una operación de modificación estructural.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 13 de febrero de 2015.

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PRIMERO. Alegaciones

Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda incidental interpuesta por el administrador concursal Onesimo contra la concursada ESTATECNIC SA y la mercantil SANSIPALMA SL en ejercicio de la acción de reintegración de la operación de escisión parcial aprobada el día 23 de mayo de 2012 por la junta general de accionistas y elevada a escritura pública el día 26 de junio de 2012. Considera la administración concursal que dicha operación fue perjudicial para la masa activa del concurso al concurrir las presunciones legales de los arts. 71.2 y 71.3.1 LC.

En síntesis, los hechos que sirven de fundamento a la demanda incidental son los siguientes: Cuando la administración concursal tomó posesión de su cargo, la concursada le informó que la operación de escisión parcial de esos terrenos de cultivo había tenido como objetivo separar las dos ramas de negocio, la de construcción urbanística y la de cultivo, a la cual ESTATECNIC SA nunca se había dedicado.

Si bien, en el mes de julio de 2014 y pocos días antes de la celebración de la junta de acreedores, aparecieron en prensa unas declaraciones del Alcalde de Tazacorte en las que manifestaba su voluntad de aprobar el plan parcial para urbanizar los terrenos del sector ZSR 2.1 Y 2.2 para atraer el turismo a la zona, terrenos transmitidos por ESTATECNIC a SANSIPALMA.

Concursal. Art. 71 a 73 LC. Posibilidad o no de subsumir la constitución de una fianza personal para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC, lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba. Gratuidad u onerosidad de la fianza. Carácter perjudicial de la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 10 de diciembre de 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).

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PRIMERO.- Sobre el objeto del proceso.

Los hechos que subyacen a la contienda que accede a esta segunda instancia son los siguientes: 1º) el 31 de diciembre de 2008 la entidad financiera UNICAJA otorgó un préstamo por importe de 140.000 euros a favor de EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS (ESOMAG) SL, a devolver en 36 meses a un tipo de interés del 8,750 % y de demora del 18%; 2º) Dª. Victoria prestó fianza solidaria a dicha operación, junto con otras siete personas físicas (Domingo, Estefanía, Feliciano, Gema, Gervasio, Hipolito y Justa) y otra jurídica (PROINFOT SA); 3º) Dª. Victoria no es socia de la entidad ESOMAG; 4º) Dª. Victoria está casada con D. Gervasio, con quien tiene suscritas capitulaciones matrimoniales desde el año 1993, donde se pactó que el régimen económico conyugal sería el de separación de bienes; 5º) D. Gervasio es socio de ESOMAG, con una participación del 18,12 % en su capital social; 6º) ESOMAG, tras una primera comunicación al juzgado, en abril de 2009, de que se encontraba negociando con sus acreedores, fue finalmente declarada en concurso de acreedores en noviembre de ese año; 6º) Dª. Victoria tuvo que presentarse en concurso voluntario en el año 2010, aduciendo que la deuda que tenía con diversas entidades financieras por avales prestados a tercero ascendía a 5.933.780,43 euros y que carecía de capacidad económica para atenderla con su patrimonio.

La administración concursal del concurso de la Sra. Victoria atacó, mediante el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 71 de la LC), la fianza que ésta había otorgado en su momento ante UNICAJA, alegando su carácter de acto de disposición a título gratuito (artículo 71.2 de la LC) y, en cualquier caso, su consideración de actuación perjudicial para la masa (artículo 71.4 de la LC), a fin de eliminar tal garantía personal que comprometía, en beneficio de tercero, el patrimonio de la Sra. Victoria .

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. El pago de honorarios sobre servicios prestados con anterioridad a la declaración de concurso no puede rescindirse, aunque las facturas giradas aparezcan a nombre del titular de una asesoría integral que no es ni abogado ni procurador, -lo que puede merecer un reproche deontológico y derivar consecuencias fiscales-, pero el pago es válido porque se ha convertido en utilidad del acreedor. Inexistencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es de interés consignar los siguientes hechos:

1. La Administración concursal de la concursada Jenmeri, S.L. solicitó la rescisión y reintegro del pago de 154.438,18 euros, efectuado a D. Camilo en concepto de honorarios profesionales por actuaciones judiciales de reclamación de cantidad seguidas contra deudores de la concursada y por el procedimiento concursal. El Sr. Camilo no era ni abogado, ni procurador, ni integrante de una agrupación de abogados en régimen de colaboración multiprofesional, por lo que no podía percibir tales honorarios ni por sí mismo ni por medio de un letrado que actuara bajo su ámbito de dirección, por infringir lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía Española (EGA) aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio.

Los demandados, la sociedad concursada Jenmeri, S.L. y D. Camilo, se opusieron a la demanda, señalando que el Sr. Camilo es titular del Grupo Chaer, de asesoría integral, y tiene a su servicio a distintos abogados, entre otros profesionales, por lo que el pago de los importes reclamados, tanto en la acción principal como en las acciones subsidiarias ejercitadas por la administración concursal, no han ocasionado un perjuicio para la masa, y suponen actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor al tratarse de pagos debidos por servicios prestados.

2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y rescindió el pago de 35.100 euros correspondiente a una parte de los honorarios pagados anticipadamente, según el presupuesto correspondiente a la fase de seguimiento del concurso de Jemmeri. Entendió bien satisfechos el resto de honorarios correspondientes a las reclamaciones judiciales al considerar que el trabajo lo efectuó un abogado empleado al servicio del despacho cuyo titular es el Sr. Camilo.

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Reintegración de una parte de los honorarios percibidos por el Abogado de la concursada en fechas inmediatamente anteriores al concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 27 de octubre 2014 (D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ).

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PRIMERO. La Administración Concursal de FERRIS HILLS, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L., emplazándose también a la concursada, solicitando la restitución de 2.034.400 euros que resulta de la diferencia entre lo efectivamente cobrado (2.134.400 euros) y la suma que se considera adecuada y proporcionada a los servicios prestados (100.000 euros), interesando la imposición de costas a las demandadas que formalizasen oposición.

Se refiere la demanda a la denominada "Hoja de encargo profesional" acompañada a la demanda como doc. 1 (ff. 17 y ss.), de fecha 1 de septiembre de 2009. A través de la misma, el entonces representante legal de FERRIS HILLS, S.L., D. Arcadio, encarga a GESTIÓN LEGAL BALEAR, S.L. la dirección jurídica del procedimiento de concurso voluntario de FERRIS HILLS, S.L. y de cualquier otra sociedad del grupo, incluyendo la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y todos los trabajos que se deriven del mismo en su tramitación e incidentes, a excepción de labores de índole económica, tributaria y empresarial, "sin perjuicio de prestar asesoramiento jurídico para la preparación de las preceptivas memorias y documentos que deben acompañarse con la solicitud". Se añade que la ejecución de dichos trabajos se efectuará en régimen de arrendamiento de servicios.

Para fijar la retribución de los servicios se remiten las partes a los Criterios de Honorarios del Colegio de Abogados de Baleares, en cantidad que no superará la cifra global conjunta de 3.700.000 euros. Los honorarios se refieren exclusivamente a la retribución del abogado, no incluyendo los correspondientes a Procurador, peritos u otros profesionales ni los gastos o suplidos que puedan ocasionarse. Un 30% de los honorarios se percibirá a la firma del encargo y otro 20% a la presentación de la demanda, añadiéndose el IVA correspondiente. Otro 30% se percibiría a la presentación de propuesta de convenio y el 20% restante con la aprobación del convenio.

Concursal. Art. 71 LC. Solicitud de rescisión de unos asientos contables de cancelación de una deuda de la concursada con una tercera entidad. Entiende la sala que los asientos contables no pueden ser objeto de la acción de reintegración. Deberían haberlo sido los actos de disposición patrimonial a los que los mismos se refieren, en este caso una compensación de deudas derivada de la relación comercial entre ambas entidades.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de diciembre de 2014 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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SEGUNDO. Sobre el objeto de la rescisión concursal

5. Antes de entrar en las concretas cuestiones que plantea el recurso creemos que hemos de hacer unas reflexiones previas sobre lo que puede constituir el objeto de la reintegración concursal y lo que no puede constituir tal objeto. El artículo 71.1 LC se refiere a ese objeto con la expresión "actos perjudiciales" para la masa activa realizados por el deudor. Ese concepto solo puede estar referido a actos jurídicos de disposición patrimonial, entendida la misma en sentido amplio, esto es, actos unilaterales y bilaterales.

6. Los asientos contables no creemos que tengan ese carácter de actos perjudiciales para la masa que puedan ser objeto de reintegración concursal. La contabilidad, y los diversos asientos que la integran, no crean la realidad sino que se limitan a contarla, esto es, a dejar reflejo de ella en los libros del comerciante. Por esa razón, no son los asientos contables los que determinan que se hayan podido producir salidas injustificadas del patrimonio de la concursada sino que los asientos contables no son otra cosa que un mero reflejo de su posible existencia. Por esa razón no tiene sentido alguno dirigir la acción de reintegración frente a los asientos contables, como tampoco tendría sentido pretender dañar una cosa golpeando su reflejo en un espejo.

7. Por consiguiente, se deriva de ello la imposibilidad de que la acción de reintegración pueda prosperar, salvo que no podamos considerar que en realidad su verdadero objeto no son los asientos contables sino los actos de disposición patrimonial a los que los mismos se refieren. La demanda no nos lo pone fácil porque no concreta cuáles son esos actos concretos; no obstante, no resulta imposible deducir de ella que a lo que el AC se está refiriendo es a actos de compensación entre diversas relaciones jurídicas de las que las codemandadas eran recíprocamente acreedora y deudora. La demanda no se limita a solicitar la cancelación de los asientos, pretensión inadmisible en una acción de reintegración porque no tiene contenido jurídico alguno, ya que los asientos no crean ni extinguen derechos, sino que también solicita la condena a Retineo a reintegrar a la masa concursal la cantidad de 77.102,52 euros, parte del importe de una factura de la concursada contra Retineo que la contabilidad refleja que ha sido parcialmente compensada con otros conceptos.

Concursal. Art. 73.3 LC. Rescisión de una dación en pago. Consideración del crédito del acreedor demandado como crédito subordinado por apreciarse mala fe en ambos contratantes y ser el acreedor persona especialmente relacionada con el deudor.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 26 de junio de 2014 (D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER).

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TERCERO.- (...) El art. 73.3 LC prevé "El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará como subordinado".

Con carácter general se ha venido entendiendo (con relación al fraude), por la jurisprudencia (STS de 23 de marzo de 2011) que "... la sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar ("consilium fraudis") ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El "consilium fraudis" -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -"scientia fraudis"- (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009)..."

Civi - Contratos. Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. Solicitud de rescisión de dos contratos celebrados por la concursada con la codemandada: uno de compraventa y otro posterior de arrendamiento con opción de compra celebrado, con extinción pactada del anterior. La Sala entiende que no se trata de contratos conexos o coligados, por lo que habiéndose celebrado el primero antes de los dos años del concurso no procede la rescisión del mismo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 17 de octubre de 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- La administración concursal de la mercantil MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN PINAR DEL SUR S.L. interpuso demanda incidental contra dicha entidad y contra MERCEDES HERNÁNDEZ E HIJOS S.L. en ejercicio de la acción de reintegración regulada en los Arts. 71 y ss. de la Ley Concursal con el fin de que se rescindiesen dos contratos celebrados por dicha concursada con la codemandada: uno de compraventa celebrado el 13 de julio de 2007 y otro de arrendamiento con opción de compra celebrado, con extinción pactada del anterior, el 1 de julio de 2009, contratos cuyo objeto estaba constituido por una nave en construcción sita en la Calle Clavel número 4 de Humanes, Polígono Industrial "El Lomo".

La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta, efectuó dos pronunciamientos:

1.- Rescindió los contratos de 13 de julio de 2007 y 1 de julio de 2009 a los que acabamos de referirnos.

2.- Declaró el carácter concursal y subordinado del crédito que la mercantil MERCEDES HERNÁNDEZ E HIJOS S.L. ostenta frente a la concursada por importe de 80.623,45 €.

Disconforme con el primero de dichos pronunciamientos en aquel particular por el que se declaraba rescindido el contrato de compraventa de 13 de julio de 2007, contra el mismo se alza MERCEDES HERNÁNDEZ E HIJOS S.L. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La circunstancia de que, de entre los diversos pronunciamientos emitidos por la sentencia apelada, la apelante únicamente pretenda la revocación de aquel por el que se rescinde el contrato de compraventa de 13 de julio de 2007, hace que, por imperativo de cuanto al respecto dispone el Art. 465-5 de la L.E.C., no debamos entrar a examinar el acierto o desacierto de dicha resolución en relación con la atribución de carácter perjudicial al contrato de arrendamiento con opción de compra de 1 de julio de 2009 ni tampoco en relación con la subordinación del crédito de 80.623,45 € que la misma lleva a cabo. De ahí que resulten irrelevantes cuantas consideraciones ha efectuado al respecto la apelante en el motivo 4º de su recurso cuando, pese a todo, en la súplica de su escrito de interposición acaba circunscribiendo su pretensión revisora a la desestimación de "...las pretensiones de la parte actora respecto de la rescisión concursal del contrato de 13 de julio de 2007".