Penal – P. General. Concepto de funcionario a los efectos penales. Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública".

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

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DÉCIMO SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega como infringido el art 24 CE en relación con los arts. 404 y 432 CP 95, por considerar indebidamente al acusado como funcionario o autoridad a efectos penales.

Alega la parte recurrente que el concepto de funcionario o autoridad a efectos penales viene proporcionado por el art 24 del Código Penal, que establece:

"1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

Y argumenta que el acusado recurrente no era autoridad porque no tenía mando ni ejercía jurisdicción. Y no era funcionario, a efectos penales, porque dirigía una empresa privada (Rilco SA), para la que no había sido nombrado por ninguna autoridad pública, sino por el Consejo de Administración de la propia empresa.

DÉCIMO TERCERO.- En la STS 1.590/2003, de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce), dictada con la misma ponencia que la actual, se realiza un análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, enfocado precisamente a los dirigentes de empresas de capital público, que resulta procedente recordar:

"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973), conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001).

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de resolución administrativa arbitraria. Omisión del procedimiento administrativo legalmente establecido. Conciencia de la arbitrariedad de la resolución. Cooperación necesaria. Distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1. Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos, respecto de los acusados Teodulfo Dimas y Jon Daniel, de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, según el cual, la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

2. Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

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Penal – P. Especial. Delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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SEGUNDO .- El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art. 849 1º de la Lecrim, alega indebida inaplicación del art 390 1º 4º CP, por estimar que los hechos deben ser calificados como un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

El motivo debe ser estimado. El acusado era funcionario público cuando cometió la falsedad, y la cometió en el ejercicio de sus funciones, pues éstas consistían precisamente en la vigilancia del tráfico en vías interurbanas, y concretamente la falsa denuncia formulada consistía en una supuesta infracción de tráfico cometida en vía interurbana.

El hecho de que el acusado no estuviese de servicio en la hora que consignó en la denuncia resulta irrelevante, como señala la reciente sentencia de esta Sala núm. 947/2013, referida a un supuesto muy similar de un Guardia Civil de tráfico que imponía sanciones por motivos de enemistad personal.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de “resolución” dictada por una autoridad o funcionario administrativo. Continuidad delicitiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

TERCERO. 1. En el motivo segundo del recurso cuestiona el Ministerio Público, también por la vía del art. 849.1º de la LECr., la inaplicación de los arts. 404 y 74 del C. Penal, que tipifican el delito continuado de prevaricación administrativa.

El Ministerio Fiscal alega en su escrito de recurso que concurren dos actuaciones prevaricadoras por parte del acusado Higinio. La primera concierne a los actos administrativos consistentes en la creación del listado para aparentar una inspección fiscal que realmente no se hacía, y a los actos mediante los que ese listado se iba confeccionando y modificando. Y la segunda la refiere a la conducta consistente en excluir o impedir actividades de comprobación e inspección iniciadas o pendientes de inicio en relación con los tres expedientes que figuran en los apartados XV, XVI y XXI de los hechos declarados probados.

En ambos casos considera la parte recurrente que se dictaron resoluciones injustas y arbitrarias subsumibles en el delito continuado de prevaricación.

2. Con respecto al delito de prevaricación administrativa tiene declarado esta Sala que será necesario para su apreciación, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de que actúa en contra del derecho (SSTS 627/2006, de 8-6; 723/2009, de 1-7; 49/2010, de 4-2; y 1660/2011, de 8-11).

En el presente caso las objeciones para apreciar el tipo penal de la prevaricación comienzan ya al inicio del examen del elemento objetivo, habida cuenta que se requiere una resolución dictada por una autoridad o funcionario administrativo, requisito objetivo que no concurre en este caso.

Penal – P. Especial. Delito de cohecho. Cohecho pasivo. Concepto de función pública. Cualidad de funcionario público. Consumación del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO.- (...) a) El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos (STS 27.10.2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado.

El cohecho pasivo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta la dádiva, presente ofrecimiento o promesa.

Penal – P. Especial. Delito de atentado. Problema de los abusos de los agentes en el ejercicio de las funciones. Consideración como agentes de la autoridad de los vigilantes de seguridad privados que ejercen su labor en organismos públicos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 2ª) de 15 de noviembre de 2011 (D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ).

Sexto.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último de los motivos del recurso, por el que se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 550, 551, 552.1, 147 y 77 del Código Penal, argumentándose que la actitud del Policía Local Lázaro hace que la protección de la que podía disponer, por su condición de agente de la autoridad, se pierda; que el vigilante de seguridad Saturnino no tiene status de autoridad, por lo que no se puede contemplar el delito de atentado respecto de él; (...).

Pues bien, respecto de lo primero, ninguna razón llevan los apelantes en su alegación. Bien es cierto que la jurisprudencia se viene planteando el problema de los abusos en el ejercicio de las funciones y, así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2009 afirma que ""cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio específico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados.

Penal – P. Especial. Delito de atentado. Concepto de funcionario público y de función pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO. (...) Considera el motivo que el bien jurídico protegido en el delito de atentado es el orden público que no comprende toda la actividad prestacional del Estado sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios, que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio de los derechos por todos de los derechos fundamentales, lo que no ocurre en el caso presente por la agresión de la acusada al personal del 061- que ni siquiera era personal médico- puesto que la acción agresiva hacia los mismos no afecta al orden público aunque se les considerase funcionarios públicos.

Y en todo caso entiende que nunca cabría una condena por dos delitos toda vez que el bien jurídico es uno y único aunque sean varios los funcionarios.

1) La primera impugnación deviene improsperable, pues como hemos dicho en STS 1030/2007, de 4-12.

1. Abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Aun cuando la mención a las Autoridades y a sus agentes como sujetos pasivos pudiera dar a entender que el delito de atentado se refiere exclusivamente a actos dirigidos contra quienes se caracterizan por tener mando o ejercer jurisdicción o contra quienes actúan a sus órdenes o bajo sus indicaciones (artículo 24 del Código Penal), la consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia, que, por el contrario, se ha orientado a considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.