Familia. Atribución del uso de la vivienda familiar. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. La sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. El TS casa la sentencia y en lo relativo al uso de la vivienda familiar que se atribuye al progenitor custodio y a los hijos del matrimonio hasta la emancipación de estos.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de diciembre de 2021 (D. Antonio García Martínez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. https://www.tirantonline.com/tol/documento/show/8704870?index=2&searchtype=substring]

PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Formulada demanda de divorcio por D. Ambrosio contra su esposa D.ª Marisa, quien, por su parte, también la formuló contra aquel, el juzgado de primera instancia, previa acumulación de procesos, dictó sentencia en la que declaró disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial existente entre ambos y determinó las medidas derivadas de la disolución, entre ellas, y por lo que ahora interesa, la relativa al uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico y mobiliario en ella existente que atribuyó, "[d]urante dos años a los hijos y a la madre custodia [...] debiendo asumir el pago de los suministros ordinarios y gastos de comunidad", con el siguiente razonamiento, expuesto en el apartado 2), del fundamento de derecho primero:

"El domicilio familiar lo es en la URBANIZACION000 de Salamanca, CALLE000 nº NUM000, en DIRECCION000 (Salamanca), vivienda propiedad privativa del Sr. Ambrosio gravada por un crédito hipotecario por el que abona mensualmente la cantidad de 827,92 euros, según la documental aportada con la demanda, documento nº 20, y actualizada en la vista al mes de noviembre de 2017. En medidas provisionales se tribuyó (sic) su uso a los hijos y a la madre en cuya custodia quedan. El Sr. Ambrosio, tras la separación, reside con su padre.

"En la demanda inicial por el Sr. Ambrosio se solicita se le otorgue el uso de la vivienda familiar; Por (sic) la Sra. Marisa se solicita se le otorgue a ella.

"Establece el artículo 96 CC que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que (sic) el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...".

"La Ley tiene especial preocupación en otorgar una protección a la vivienda familiar, tanto en situación normal como de crisis. Esa protección se deduce del concepto de vivienda derivado de los artículos 90.b, 91, 96 CC y 103.2 CC donde la vivienda no es un mero concepto patrimonial sino un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, independientemente de la titularidad de aquélla, como ha manifestado la sentencia de la AP Las Palmas, de 12 de julio de 2002. En este sentido, la atribución de la vivienda familiar constituye una cuestión de orden público. Es una consecuencia de la crisis matrimonial que lleva a la necesidad de un cese de la convivencia matrimonial de ahí que, en principio, se atribuya a uno y el otro cónyuge haya de salir de la vivienda para evitar conflictos entre ellos.

Modificación de Medidas. Atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida. Un solo progenitor es el titular de la vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda.

2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015, estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa.

La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente:

Guarda y custodia compartida. El TS casa la sentencia de la AP que había establecido la guarda y custodia compartida en un caso en que los domicilios del padre y de la madre están a más de 500 Km de distancia. La guarda y custodia en este caso no es compatible con el interés del menor. Añade el TS que el cambio de domicilio de la madre no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo, y que además contará con el apoyo de su propia madre.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Estos dos motivos del recurso se centran en la contradicción que supone la adopción de la custodia compartida cuando hay aproximadamente 500 Km de distancia entre Salamanca y Alicante.

Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil, en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña. Agustina tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de Romulo (art. 92.5 C. Civil).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (sentencia 658/2015, de 17 de noviembre).

Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Modificación de medidas. Custodia compartida. Uso de la vivienda cuando los hijos adquieren la mayoría de edad. Eficacia del convenio regulador en el que se pactó la atribución de la vivienda a la madre e hijas mientras éstas convivan con ella. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Demanda ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio promovida por el ahora recurrente, frente a su ex esposa, en la que solicitaba la extinción de la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar de propiedad conjunta con aquella, al haber adquirido las hijas en común la mayoría de edad.

La atribución del derecho de uso de la vivienda se atribuyó a la esposa y a las hijas en el convenio regulador del procedimiento previo de divorcio, con el siguiente tenor literal: «El uso de la vivienda familiar sita en [...], se adjudica a la Sra. Carlota. En dicha vivienda convivirá junto a sus dos hijas, Marisa y Raquel ».

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda ejercitada, en el sentido de atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar a la esposa, con estipulación de un plazo temporal de cuatro años.

Considera el juzgador que es constante la doctrina y la jurisprudencia que viene estableciendo que en ausencia de hijos o cuando éstos sean independientes, el derecho de uso del domicilio conyugal no puede prolongarse de forma indefinida, pues ello supondría vulnerar otros derechos, también legítimos, que le puedan corresponder al copropietario respecto el inmueble. Y que de acuerdo con la jurisprudencia citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, adquirida la mayoría de edad de las hijas en común, no constituye su interés un interés digno de protección al amparo del art. 96.3 CC.

No obstante, pondera el juzgador cómo el interés más necesitado de protección, en el supuesto examinado, el de la esposa, a la vista de los ingresos de uno y otro ex cónyuge, por lo que se atribuye a ésta el derecho de uso pero limitado temporalmente a un período de cuatro años, de acuerdo con lo solicitado por el actor el escrito de conclusiones.

Civil – D. Reales. Comunidad de bienes. Acción de división. El derecho de uso de la finca común atribuido en sentencia de separación o divorcio otorga un título que se puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 21 de febrero de 2012 (D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO).

SEGUNDO.- (...) debe añadirse que la división de la cosa común es independiente del derecho de uso que pueda tenerse sobre la finca, pues el mismo no desaparece por la división. En éste sentido, como se recoge en por la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo: la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007, entre otras).

La jurisprudencia ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia del TS de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado la sentencia TS de 28 de marzo de 2003.

Por lo que, aunque no viene determinado en el fallo, debe tener en cuenta la recurrente que se garantiza la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponderle en exclusiva, conforme la doctrina citada "el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó.". Doctrina que, en todo caso, podrá hacerse valer de haber oposición a dicho uso o contradicción sobre ello, que no lo ha habido en el presente caso, no habiendo sido objeto de debate o discusión.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Guarda y custodia de los hijos menores. Régimen de visitas o estancia. Uso del domicilio familiar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 24ª) de 13 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ).

SEGUNDO.- Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes, menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. El Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2011. Pte: ENCARNACION ROCA TRIAS. (1.372)

SEGUNDO. Motivo único, por infracción del Art. 96.1 CC. Alega la recurrente las SSTS de 14 y 18 enero 2010. Dice que la sentencia que se recurre ha vulnerado el Art. 96.1 CC, que es una norma imperativa.

Añade que cuando existe una controversia entre los cónyuges, el Art. 96.1 CC establece una solución basada en un "automatismo legal", que hace prevalecer el derecho de uso frente a los derechos de propiedad de la vivienda. Añade que en situación de crisis matrimonial, la sentencia firme solo puede seguir dos criterios: o el acuerdo, que será aprobado por el juez o en su defecto, la atribución al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, siendo un derecho de carácter familiar.

El motivo se estima.

Civil – Familia. Crisis matrimoniales. Atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que ostenta la guarda y custodia de los hijos. Esta norma no es aplicable cuando el progenitor custodio tiene otra vivienda, donde convive con su nueva pareja y el hijo común.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011.

PRIMERO. Resumen de los hechos probados en lo que afecta al recurso.

1º D. Alexis y Dª Bernarda contrajeron matrimonio en 1995. Tenían un hijo menor de edad en el momento de presentar la demanda de divorcio.

2º El matrimonio había obtenido la separación en el año 2001.

3º En la demanda de divorcio, el marido, D. Alexis, pidió, entre otras cuestiones y en lo que afecta al actual recurso, el uso del domicilio familiar, que se había atribuido a la madre en la sentencia de separación, dado que ésta vivía con su nueva pareja y su hijo en una casa adquirida por ambos.

4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Navalcarnero, de 27 junio 2006, decretó el divorcio y en relación a la vivienda y de acuerdo con las pruebas, declaró que "[...] atendiendo al interés más necesitado de protección, que no es otro que el del menor, y acreditado por todo lo anterior que la demandada vive junto con su hijo desde al menos junio de 2005 en el domicilio sito en [...], y no estando acreditadas las obras a las que se refiere la demandada, es procedente que la vivienda se atribuya al actor".

5º Apeló Dª Bernarda. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 25 octubre 2007, desestimó el recurso de apelación. En un escueto fundamento señaló que "procede desestimar este motivo del recurso por cuanto está acreditado en autos y perfectamente descrito por el órgano a quo, que el domicilio familiar en el caso está abandonado por la Sra. Bernarda y su hijo; que viven en el de la pareja actual de la apelante, como ella misma reconoce en su contestación a la demanda [...], no siendo de recibo las argumentaciones dadas, pues resulta que el domicilio familiar sí es habitable para otras personas".

6º Dª Bernarda interpuso recurso de casación, en base al Art. 477.2, 3 LEC, por la vía del interés casacional. Se inadmitió el segundo de los motivos, fundado en la infracción de la doctrina de esta Sala porque se citaba únicamente una sentencia del Tribunal Supremo, que no es suficiente para justificar el interés casacional, que requiere la cita de al menos dos sentencias.

La parte recurrida ha formulado la correspondiente oposición al recurso. Figura asimismo la impugnación del Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del único motivo admitido.

SEGUNDO. Motivo primero y único.

Error interpretativo e infracción en la aplicación del Art. 96 CC, resolviendo la sentencia recurrida sobre cuestiones en las que hay jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. La decisión supone una merma fundamental del derecho del menor a disfrutar del domicilio conyugal. Los pronunciamientos son contradictorios, pues aunque se otorga la guarda y custodia a la madre, se les priva del uso y disfrute del domicilio. Ello genera desprotección y una situación de desamparo, ya que la recurrente carece de bienes cuyo uso sea la vivienda. Aporta como sentencias de comparación las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 7 marzo 2007 y 23 mayo 2005, que defienden la atribución de la vivienda al menor, y en contra, las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 25 septiembre 2003 y 25 octubre 2007.

El motivo se desestima.