Magnífico estudio sobre la distinción entre el delito apropiación indebida (art. 252 CP) y el delito de administración desleal (art. 295 CP). Mientras que en el art. 252 CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2016 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

4.1.a) Es cierto que la sentencia de instancia, en el momento de formular el juicio de tipicidad, se ancla en una concepción jurisprudencial histórica, superada por toda una serie de precedentes ulteriores que descartaron la tesis inicial de la relación de alternatividad entre los arts. 252 y 295 del CP.

La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (art. 252) y delito societario (art. 295), no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

Es preciso puntualizar -cfr. SSTS 91/2013, 1 de febrero y 294/2013, 4 de abril - la existencia de una línea jurisprudencial que explicaba que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).

Delito societario continuado de falsedad documental. Consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las "cuentas anuales" o de "otros documentos". Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO. En contra de las alegaciones que formula la defensa para excluir la certeza de los hechos probados sobre los que se sustenta la condena, el examen de la sentencia recurrida y las inferencias que en ella se hacen sí permiten refrendar el criterio probatorio de la Audiencia.

En efecto, el Tribunal sentenciador argumenta que el propio recurrente ha admitido que no existe documentación acreditativa de las juntas universales en las que aparentemente se aprobaban la cuenta de resultados, el balance de situación y la memoria del ejercicio anterior, pese a lo cual se extendían las correspondientes certificaciones de esos acuerdos sociales y se aportaban al Registro Mercantil.

Esa simulación documental y su correspondiente inscripción en un registro público se realizaron durante varios años, desde 2000 hasta el 2008. Fue este último año cuando el querellante solicitó notarialmente que se convocara la junta universal anual con los precitados fines, convocatoria a la que se accedió, señalándose la fecha de 4 de septiembre de 2007 para su celebración. Sin embargo, después de la petición del querellante del 20 de junio de 2008 y antes de que llegara el 4 de septiembre, que era el día señalado para la celebración, el 28 de junio se extendió una certificación de la celebración de la junta universal con la aprobación de la cuenta de resultados y del balance de situación del año anterior y se inscribió en el Registro Mercantil.

La parte recurrente esgrime que ello se debió a un error derivado de un mal entendimiento entre el administrador de la sociedad y el asesor, alegación que, lógicamente, no convenció al Tribunal de instancia, vistos todos los datos que rodeaban la nueva infracción de la normativa mercantil relativa a la convocatoria y celebración de la junta universal anual para aprobar la cuenta de resultados y el balance de situación del año anterior.

Delito societario de falsedad contable. Tutela la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO. - En su cuarto ordinal, se formula motivo, también por infracción constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Alega que en relación con el delito societario del artículo 290 CP, que califica de propia mano, si bien la Audiencia, considera acreditado que el recurrente realizó asientos contables que no respondían a la real situación de la empresa, haciendo desaparecer del activo un importante elemento patrimonial, cuando motiva la prueba sobre el "falseamiento contable", consigna que fue Romulo, su hermano y asesor contable de GRACOL, quien realizó los apuntes contables cuando se vendió la nave. Se dispuso de la nave y el contable dio de baja la cuenta 221 y erróneamente, destinó el saldo a la cuenta 671, correspondiente a pérdida de inmovilizado, cuando en realidad no era la procedente; de modo que el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penal relevante del bien jurídico lo tenía el asesor contable, no el recurrente.

La sentencia, como bien expresa el Ministerio Fiscal en su impugnación, reconoce ciertamente las irregularidades contables reseñadas y admitidas por el recurrente, al dar de baja el saldo de 13.676.786 de la cuenta 221, Construcciones y asentar su importe en la cuenta 671, de Pérdidas procedentes del inmovilizado material, que permitía ocultar la venta o traspaso de la nave a la sociedad Inmobiliaria MEREDU SL, así como que fue realizada materialmente por el asesor contable; pero precisa la resolución recurrida, que a instancia y por indicación del ahora recurrente, hermano del asesor contable, administrador de la sociedad que efectivamente llevaba la gestión económica de la misma y quien, decidió traspasar la nave a otra empresa para una pretendida obtención de crédito, evitando que constara en las escrituras públicas la intervención de GRACOL (la adquiere en documento privado y cuando se eleva a público se hace constar como adquirente a MEREDU), de donde la opacidad contable, no era sino mera prolongación de la decisión del administrador de ocultar la transmisión de la nave.

Artículos Doctrinales: La nueva configuración y reubicación del delito de administración desleal. (http://blog.sepin.es/)

Roberto Guimerá Ferrer-Sama

Director de Sepín Penal. Abogado

Penal – P. Especial. Diferenciación entre el delito societario de administración desleal del art. 295 del C. Penal y el delito de apropiación indebida como gestión desleal del acusado previsto en el art. 252, en relación con el 74 y con el art. 250.1. 5º del mismo texto legal. Completo estudio jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO. 1. En el único motivo que formula el Ministerio Fiscal, por la vía del art. 849.1º de la LECr., denuncia la indebida aplicación del art. 295 del C. Penal y la indebida inaplicación del art. 252 del C. Penal.

El Ministerio Fiscal calificó jurídicamente los hechos declarados probados como un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252, 249, 250.1.5 º y 74 del C. Penal y solicitó una pena de cuatro años de prisión y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros. La Audiencia, sin embargo, condenó al acusado como autor de un delito de administración desleal, previsto en el art. 295 del C. Penal, a una pena de dos años y tres meses de prisión.

Toda la argumentación del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de la sentencia se centra en cuestionar la subsunción jurídica del Tribunal de instancia. Considera la acusación que aquí no se dan los elementos del delito societario de administración desleal del art. 295 del C. Penal, y sí en cambio los del delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252, en relación con el 74 y con el art. 250.1. 5º del mismo texto legal.

A tal efecto cita la jurisprudencia de esta Sala relativa a la diferenciación entre ambas figuras delictivas: el delito de societario de administración desleal y el delito de apropiación indebida como gestión desleal del acusado, apoyándose para ello en la síntesis de la sentencia de esta Sala 206/2014, de 3 de marzo, que a su vez se remite a otros precedentes anteriores (SSTS 91/2013, de 1 de febrero, 517/2013, de 17 de junio, y 656/2013, de 22 de julio).

En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo, se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos (art. 252 y 295 del C Penal) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

Delito de apropiación indebida. Perjuicio patrimonial. La apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. Distinción entre el delito societario y la apropiación indebida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- (...) 3. En cuanto a la existencia de perjuicio, la jurisprudencia ha afirmado últimamente que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero (STS nº 87/2015, de 11 de febrero). En cuanto a esta segunda conducta, la jurisprudencia ha estimado que no es un elemento del delito la existencia de un enriquecimiento por parte del autor, cuando se ha seguido la línea jurisprudencial según la cual en el artículo 252 existe, al lado de la apropiación clásica de cosas un supuesto de administración desleal que, además de la condición del sujeto pasivo como titular de un poder de disposición sobre el patrimonio ajeno, otorgado por la ley, el negocio jurídico o conferidas por la autoridad, solamente requiere la causación de un perjuicio a través del ejercicio abusivo de aquellas facultades. Enriquecimiento que, sin embargo, se ha considerado generalmente inherente al hecho de la apropiación de cosas, en atención al significado de la incorporación al patrimonio propio o de un tercero.

De cualquier manera, es cierto que en la sentencia impugnada se razona que no se ha practicado prueba pericial sobre la incidencia de la dación en pago de DIP ni siquiera en la situación económica de BAUER que fue el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, ello no quiere decir que, aun en ausencia de una prueba pericial, no pueda afirmarse la existencia de un perjuicio.

Delito societario. Negativa a los socio del ejercicio de sus derechos. El tipo penal exige que no se trate de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegando, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- (...) 2.Tiene razón el recurrente, pues como ha dicho esta Sala (Cfr. STS, nº 1953/2002, de 26-11-2002) " El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro.

Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17/04 E, a propósito del artículo 291 C.P., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 C.C).

Libros: Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa.

Jesús María Silva Sánchez

Libros: Derecho penal económico y de la empresa.

Carlos Martínez-Buján Pérez

Libros: Derecho penal económico y de la empresa Parte Especial 4ª Ed. 2013

Carlos Martínez-Buján Pérez

Penal – P. Especial. Delito societario. Administración desleal. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la inexistencia de un delito societario, pues afirma que no cabe tal delito cuando las cuentas de la sociedad fueron auditadas y aprobadas por los socios e incluso el IVA de la factura emitida por el recurrente fue deducido por la sociedad CLIMA.

1. El motivo pudo ser inadmitido y debe ahora ser desestimado por su mismo planteamiento, ya que los hechos que la Audiencia ha considerado constitutivos de un delito societario consisten en el cargo de un cheque en la cuenta de la sociedad, que es cobrado por una empresa de la que es único propietario el recurrente, sin que ese hecho tenga, por lo tanto, relación alguna con la factura que se menciona como falsificada en el relato fáctico.

No obstante, debe señalarse que la posibilidad de considerar cometido un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal no resulta suprimida en los casos en los que, ejecutado el hecho típico, la sociedad perjudicada apruebe las cuentas sociales, incluso tras la práctica de una auditoría, pues nada impide considerar que estas actuaciones, que en todo caso son posteriores a la consumación del delito, se hubieran realizado influidas por el error al que indujo la actuación fraudulenta del administrador, o sus subsiguientes maniobras orientadas a su ocultación. Es decir, lo que resulta relevante no es que el auditor o la sociedad descubran la actuación delictiva al examinar o aprobar las cuentas, sino que el administrador, abusando de sus funciones, haya dispuesto fraudulentamente de los bienes de la sociedad o haya contraído obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio al patrimonio administrado, pues esa es la conducta típica sancionada en el precepto.

En cualquier caso, debe recordarse que el delito societario del citado artículo 295 no ha venido a sustituir ni a dejar sin efecto a la figura delictiva contenida en el artículo 252 consistente en la distracción de dinero, aunque la distinción entre una y otra no siempre resulta sencilla, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular. Sin embargo, tal distinción es necesaria, al menos por tres razones. En primer lugar, porque el sujeto activo y la descripción típica son diferentes. En segundo lugar, porque la pena es distinta en uno y otro caso, lo que obliga a delimitar en lo posible el campo de aplicación correspondiente a cada delito.

Penal – P. Especial. Delitos societarios. Delito de administración desleal. Distinción con el delito de apropiación indebida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA JESUS SANCHEZ CANO).

SEGUNDO.- Dicho esto, la Acusación Particular, única parte acusadora, califica los hechos que se le imputan a Candido, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6, en concurso con un delito continuado societario de administración desleal del art.295 del Código Penal, en relación con los artículos 74 y 8.4 del Código Penal .

Sentado lo anterior, este Tribunal considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal. Y así, en primer lugar, hemos de decir que el delito de administración desleal del art.295 del Código Penal, aún en la actualidad, continúa provocando importantes dificultades de interpretación, sin que exista una jurisprudencia unánime en la materia, pues ante supuestos comparables unos Tribunales califican los hechos como apropiación indebida, mientras que otros los identifican como un delito de administración desleal. A ello, debemos añadir que, debido a su limitada competencia en materia penal, restringida, por razones de penalidad, a delitos de determinada gravedad, fuera de los casos de conexión, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no ha contribuido a precisar esta cuestión de manera suficiente.

Por consiguiente, previamente al enjuiciamiento del fondo del asunto, procederemos a delimitar ambas figuras penales. Y así, por lo que respecta al tipo penal de la apropiación indebida, en el mismo encontramos un presupuesto jurídico previo al desenvolvimiento de la acción típica apropiativa, constituido por el título de posesión de los bienes, es decir, por el objeto de la acción, cuya relevancia radica en el hecho de que no atribuye ninguna facultad dispositiva de las que son propias de la esfera del dominio. Ciertamente, el sujeto posee o detenta, pero carece de tales facultades jurídicas entendidas como poder jurídicamente reconocido, toda vez que el título por el que recibe el dinero, efecto, valor, mueble o activo patrimonial, conlleva la obligación de entregarlos o devolverlos, conservando el derecho de dominio el propietario, quien era y sigue siendo titular de la facultad de disponer.

Penal – P. Especial. Delitos societarios. Delito de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios. Delito de administración desleal.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 12 de julio de 2011. (1.196)

SEGUNDO.- La tesis manejada por la parte recurrente desde la interposición en su día de la denuncia inicial de las presentes actuaciones viene ajustada a los hechos relatados en la misma y, concretamente, sostiene la conculcación de los derechos de información, participación y control y la administración desleal.

En lo tocante al primer injusto, la parte apelante refiere que los denunciantes, socios de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. desde la adquisición de determinadas acciones el 29/1/2008 (por lo que ostentaban el 7,494% del capital social, siendo que el restante porcentaje pertenecía a Hemeretik S.L., Sociedad matriz de aquella primera y a su vez dominante de un grupo de empresas) instaron la convocatoria de junta extraordinaria de accionistas a fin de tratar la situación patrimonial de Ateia, que finalmente el denunciado F. Ares Cabrera (administrador único tanto de Ateia Mantenimientos y Servicios Industriales S.A. como de Hemeretik S.L.) se vio compelido a hacer, al mediar un requerimiento notarial. La fecha de celebración de la citada junta lo fue el 12/1/2009, compareciendo el denunciado en calidad exclusivamente de administrador de Ateia y no en representación de la mayoritaria Hemeretik S.L., por lo que con tal proceder obstaculizaba la celebración donde se debía debatir si se emprendían acciones legales tendentes al cobro contra las entidades deudoras de Ateia, entre las que se encontraban empresas vinculadas precisamente a Hemeretik S.L..

El delito de impedimento del ejercicio de los derechos de los socios contenido en el art. 293 CP castiga a "los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes".

Penal – P. General. Prescripción de los delitos. Comienzo del plazo de prescripción. Delito de apropiación indebida y delito societario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011.

SEGUNDO.- Así, en relación con toda la argumentación anterior, este Tribunal ha de coincidir tanto con el plazo de prescripción, cinco años, fijado por la Audiencia, como con que ese plazo se interrumpe cuando se interpone la querella, por ser éste nuestro criterio reiteradamente proclamado, que en el supuesto actual además se corresponde con las previsiones de la reforma legal ya aludida.

Pero de lo que hemos de discrepar, hasta el punto de que, con ello, resultaría procedente la estimación del motivo con la correspondiente declaración de prescripción de los delitos objeto de las presentes actuaciones, es de las fechas de comienzo del cómputo del plazo prescriptivo, es decir, de los "dia a quo", tenidos en cuenta por la recurrida.

Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de administración desleal. Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Otorgamiento ante notario de una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad. El TS casa la sentencia y absuelve a los acusados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011.

PRIMERO.- Los recurrentes han sido condenados como autor y cooperador necesario de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión. Según los hechos probados, apartado 3 del relato fáctico, aprovechando Luis Miguel la condición de administrador de la sociedad Procecant, S.L. otorgó ante notario una escritura de opción de compra sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad a favor de la mercantil Diseños Urbanos Especializados, S.L. (DIURBE, S.L.) cuyo capital social le pertenecía en un 1% correspondiendo el restante 99% al coacusado Jesús María. Tal operación se ejecutó en el marco de un acuerdo de separación empresarial con la querellante Debora, a pesar de que el bien inmueble afectado no se había incluido entre los que Porcecant debía transmitir al recurrente ni entre los bienes afectados de alguna forma por el acuerdo suscrito entre ambos. El inmueble, un local comercial, fue tasado pericialmente en 1.005.562,35 euros; la opción se otorgó por un precio de 1.120.000 euros durante tres años y con una contraprestación de 300 euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. (...)

TERCERO.- En el motivo tercero del recurso interpuesto por Luis Miguel y en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Jesús María, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 295 del Código Penal, al no existir el elemento típico consistente en la causación de un perjuicio económicamente evaluable, elemento del tipo objetivo.

Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.

1. El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario, no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.

Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de negación del derecho de información a los socios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 293 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que en los hechos que se declaran probados no con concurren los requisitos que son necesarios para apreciar un delito de negación del derecho de información a los socios.

El artículo 293 del Código Penal, que se dice infringido en la sentencia recurrida, dispone lo siguiente: Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

D) Tampoco ha incurrido el órgano decisorio de instancia el error que le adjudica el recurrente, que estima indebidamente aplicado el art. 295 del CP.

Alega la defensa de Teodosio, con cita de la jurisprudencia de esta Sala que exige la concurrencia de un perjuicio económico a la sociedad para entender cometido el delito de administración desleal en el ámbito societario, que aquél nunca causó un quebranto económico a la entidad Residencia San Rogelio SL. Antes al contrario, él no hizo otra cosa que percibir su sueldo como trabajador de la empresa para la que realizaba y prestaba sus servicios como portero, recepcionista, vigilante nocturno, jardinero y, entre otros, conductor de residentes. De hecho -sigue razonando- a su marcha han tenido que ser contratadas tres personas para asumir las funciones que él mismo realizaba, hasta el punto de que la retribución de estos tres trabajadores asciende a 5.000 euros. En definitiva, no existe asomo de perjuicio patrimonial alguno y el propio auditor reconoció a favor del recurrente una deuda superior a los 200.000 euros.

No tiene razón la defensa.

Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de negación del derecho de información a los socios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

C) El error jurídico que denuncia el recurrente lo extiende también al juicio de subsunción proclamado por la Audiencia Provincial, referido a la aplicación de los arts. 293 y 295 del CP.

Estima la defensa -con laboriosa cita de algunos precedentes jurisprudenciales- que Teodosio no cometió el delito descrito en el primero de aquellos preceptos, en el que se condena a " los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes".

No tiene razón el recurrente.

Penal - P. Especial. Delito de apropiación indebida. Delito societario de administración desleal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- (...) 3. Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6-2005, nº 954/2005-, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código Penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo, se refiere concretamente a esta cuestión señalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973, y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".