Estudio del delito de apropiación indebida. Así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 20 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).

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NOVENO: El siguiente motivo de recurso, el tercero, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la infracción de los artículos 8, 12, 130 a 132 y 252 a 254 CP.

Entiende que los hechos declarados probados no reúnen los presupuestos sobre los que se asienta el delito de apropiación indebida por el que viene condenado. Que no administró patrimonio alguno, ni las cantidades que recibieron fueron entregadas para un gasto concreto, lo que desvía la calificación hacia la modalidad prevista en el artículo 254 CP, que estaría prescrita. Añade que, de entender que los hechos revisten caracteres de delito de apropiación indebida, lo sería la modalidad de distracción de dinero, que el actual artículo 253 tras la redacción dada al mismo por la LO 1/2015 no recoge, quedando reconducida a la administración desleal incorporada ahora al artículo 252 con menor penalidad, y que reivindica como aplicable por ser legislación posterior más beneficiosa.

1. Necesariamente hemos de remitirnos a lo que hemos señalado al resolver el recurso anterior. El contrato celebrado con la Sra. Violeta, cualquiera que fuera la nomenclatura que se empleara, suponía la entrega de un dinero que PROMOCIONES CÓBRECES recibió, a través de la devolución del cheque que había recibido días antes. Se insiste de nuevo en que se trató de una permuta. Aunque pudiéramos considerarla así, una permuta de obra futura como la calificó el otro recurrente, el dinero que la propietaria de la parcela reintegró a la promotora estaba destinado a ser invertido precisamente en la construcción insertada en la promoción de la que los acusados no ejecutaron ni el 1% de su valor.

Apropiación indebida. Cantidades recibidas por el promotor no avaladas y no destinadas a la construcción ni ingresadas en cuenta especial. Cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia sostiene que, incluso después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 252 CP, en relación con el art. 250.5 al aplicar indebidamente el ilícito penal de apropiación indebida.

Considera el motivo que no concurre en el recurrente el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida "animus rem sibi habiendo", encontrándonos ante un supuesto de incumplimiento civil, dado que la no devolución del dinero entregado no implica necesariamente la comisión de dicho delito, habida cuenta de las dificultades surgidas en el Proyecto de Urbanización por causas ajenas a SBK y las dificultades económicas en las que se vió inmersa la promotora ante la crisis inmobiliaria y la asfixia bancaria, lo que impidió la devolución del dinero.

Previamente, es necesario recordar la irrelevancia a estos concretos efectos que las partes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, porque dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener la consideración de deposito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas y solo está facultado para depositar dicho dinero con un único fin y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas con lo que comete el delito de apropiación indebida si dispone de tal dinero (STS. 29/2006 de 16.1).En este sentido es doctrina de esta Sala, SSTS. 163/2014 de 6.3, 605/2014 de 1.10, como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. La jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. Subtipo agravado cuando el acusado se aprovecha de su credibilidad empresarial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (D. Carlos Granados Pérez).

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PRIMERO.- (...) En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo, que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida cometido por un Procurador. Distinción de dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Elementos del tipo objetivo del delito de apropiación cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles. Seguro de responsabilidad civil. Obligación de la aseguradora de indemnizar al perjudicado "sin perjuicio del derecho de repetir" por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de juli de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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QUINTO .- (...) 1.- En efecto, por lo que respecta a la apropiación indebida, tal delito aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Roque de Bonanza, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/

Penal – P. Especial. Apropiación indebida. Distinción entre la "apropiación" en sentido estricto, y la "distracción", que posibilita la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles, fundamentalmente dinero, incumplen posteriormente su obligación de devolver, no tanto la misma cosa recibida sino su equivalente, en la misma especie y calidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2012 (D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN).

PRIMERO.- (...) La cuestión esencial que ante nosotros se debate no es otra que la de la verdadera existencia de un delito de apropiación indebida o, lo que es lo mismo, si los hechos enjuiciados resultan subsumibles en el artículo 252 del Código Penal.

En este sentido, y siguiendo fielmente el "factum" de la recurrida, lo que en él se afirma es que el recurrente, en su actividad de distribuidor de prensa y revistas en la provincia de autos, cobró de los quioscos y otros establecimientos a los que repartía las publicaciones para su ulterior comercialización y venta ciertas cantidades, que se detallan, hasta un total de 152.415'06 euros, procedentes de 57 establecimientos, de los que 55 se personan como Acusación particular en esta causa agrupados en la correspondiente Asociación de vendedores de prensa, entregas que se denominan "fianzas" y que, según esa misma narración, tenían por objeto "... garantizar las relaciones comerciales a establecerse entre dicha Distribuidora y los dueños de los "kioscos" u otro tipo de establecimientos destinados a la venta de dicha prensa y revistas, y además de servir de resarcimiento de la Distribuidora ante una posible deuda..." Por otra parte, el delito, en su día, objeto de condena se refiere a "... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros " (art. 252 CP).

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Dos modalidades: La apropiación “en sentido estricto" con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y "la distracción"", que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 (D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO).

SEGUNDO.- (...) La doctrina de este Tribunal Supremo es pacífica y reiterada al establecer que el delito del art. 252 contiene dos modalidades: "apropiación en sentido estricto" con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y "la distracción", que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. En ocasiones, la modalidad de la "distracción" supone una especie de gestión desleal, pero no puede confundirse con la administración desleal del art. 295 C.P., porque ésta se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, mientras que en la apropiación indebida (art. 252 C.P.) el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción (STS 841/2006, de 17 de julio).