Condiciones generales de la contratación. Control de abusividad. Es aplicable únicamente a los consumidores. No tienen la condición de consumidores los fiadores cuando la fianza se pacta como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad y el dinero se destina a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. Ane Maite Loyola Iriondo).

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CUARTO.- Recurso de Kutxabank.

Como ya ha sido expuesto el recurso promovido por la parte demandada se articula en base a las consideraciones siguientes: la no condición de consumidor de la demandante.

Se remite la parte recurrente a diferentes resoluciones y disposiciones normativas a la hora de concretar el concepto de consumidor a los efectos de acotar el ámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias en cuanto restringen el régimen protector frente a cláusulas abusivas a los contratos celebrados por consumidores y usuarios. Alega que la empresa avalada Soturpress, S.L. está compuesta al 50% por Don. Rubén y Cecilio quienes avalaron a la empresa de su propiedad junto con sus esposas Teodora y Coro como un acto ordinario dentro de esa actividad empresarial: comprar un terreno donde se ubicaría el negocio y la construcción de las instalaciones necesarias para el ejercicio que constituye su objeto social; que Soturpress, S.L. tiene la consideración de empresario y la operación crediticia tiene naturaleza mercantil y el objeto del contrato residía en la obtención de financiación para integrarla en una actividad mercantil y no para su propio y personal disfrute, invocando el artículo 439 del C. Comercio concluyendo en el sentido de que la prestataria no era consumidora;

La imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas que definen el objeto del contrato. Se remite la parte recurrente al contenido de la Directiva 93/13 y señala que la misma indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato,siendo especialmente aplicable al caso de autos los criterios jurisprudenciales existentes al respecto en la medida que la claúsula cuestionada - afianzamiento solidario de los demandantes - no fue impuesta

Civil – Contratos. Interpretación de los contratos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 29 de septiembre de 2014 (D. FELIPE PEÑALBA OTADUY).

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SEGUNDO.- (...) Como tiene declarado la STS de 18 de mayo de 2012 que "En el ámbito de la interpretación de los contratos la interpretación gramatical, referida al "sentido literal" que dispone el artículo 1281 del Código Civil, no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes; mas bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes (STS 18 de junio 1992, RJ 1992, 5322). Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta liza dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. En esta línea, el sentido literal, como criterio hermeneútico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas.

Mercantil. Sociedades. Acción individual de responsabilidad de los administradores sociales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 15 de septiembre de 2014 (D. FELIPE PEÑALBA OTADUY).

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CUARTO.- Acción individual de responsabilidad de los administradores sociales

Aun cuando la parte demandante-apelante invoca los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, dada la fecha de los hechos en que dicha parte basa su acción, resultarían de aplicación tanto la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL).

Por otra parte, el actor-apelante identifica en el fundamento de derecho segundo de su demanda la acción ejercitada invocando los arts. 236.1 y 241 LSC. Y, por consiguiente, ejercita la acción individual de responsabilidad contra los administradores contemplada en el art. 135 LSA, aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitadas en virtud de la remisión contenida en el art. 69.1 de la Ley 1/1995, de 23 de marzo.

La acción por responsabilidad de los administradores constituye un instrumento para resarcirse los socios o los terceros del daño directo provocado por aquéllos. El régimen de responsabilidad de los administradores es la consecuencia lógica de los deberes que a éstos les vienen impuestos y de la diligencia que les es exigida en el ejercicio de su cargo. Si se establecen una serie de deberes para ellos y se señala la diligencia con la que deben actuar, es lógico deducir que responderán del incumplimiento de dichos deberes y de la diligencia a que vienen obligados.

Como declara la STS de 23 de mayo de 2014, la acción individual de responsabilidad es "una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los accionistas socios y terceros para recomponer su patrimonio particular que resultó afectado directamente por actos de administración. Dicha doctrina jurisprudencial, señala, se recoge, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 10 de marzo de 2003, 17 de diciembre de 2003, 11 de marzo de 2005 y 10 de junio de 2005 ¿

Concursal. Art. 90.1.6º LC. Créditos con privilegio especial. Créditos a favor de un Ayuntamiento en concepto de cargas de urbanización de los ámbitos urbanísticos en una Junta de Compensación. No puede admitirse la equiparación de dichas hipotecas legales tácitas a la afección real de la que gozan las cargas urbanísticas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 10 de septiembre de 2014 (Dª. MARÍA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE).

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PRIMERO.- La parte apelante, Ayuntamiento de Pasaia, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en parte la demanda formulada por la mercantil concursada Berasategui Arruti S.L., en la que impugnaba la lista de acreedores que figura en el informe de la Administración Concursal, respecto a la inclusión de los créditos con privilegio especial reconocidos a favor del Ayuntamiento de Pasaia en concepto de cargas de urbanización de los ámbitos urbanísticos denominados S.2.12.02 Bidasoa-Goia, y S.2.12.01 Larrabide Azpi, alegando en primer lugar la falta de legitimación del Ayuntamiento para reclamarlos por cuanto que tal derecho correspondería a la Junta de Compensación; solicitando su exclusión y, con caracter subsidiario, que en caso de admitirse la inclusión de los créditos, lo fueran con el caracter de contingentes ordinarios, y subsidiariamente, fuera cual fuera la calificación, la procedencia la reducción de los créditos en la forma expuesta en la demanda.

El juez de instancia rechaza la alegación de falta de legitimación del Ayuntamiento demandante, en base a lo dispuesto en el art. 147.4 de la L.2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco y preceptos concordantes.

Y en cuanto a la calificación del crédito, considera el juzgador que no puede admitirse el privilegio en base a una hipoteca legal tácita como la que contemplan los arts. 194 y 78 de la L.General Tributaria respecto a los tributos que gravan periódicamente los bienes o derechos inscribibles en algún registro público, sin que pueda admitirse la equiparación de dichas hipotecas legales tácitas a la afección real de la que gozan las cargas urbanísticas puesto que estas no gozan de la preferencia para el cobro reconocida a aquellas. Excluida la identidad entre la hipoteca legal tácita y la afectación prevista en el art. 194 de la L.Hipotecaria, el juez considera improcedente la calificación del crédito con privilegio especial.

Concursal. Arts. 84, 154 y 176 bis LC. En el caso de que conste que los bienes resultan insuficientes para el pago de todos los créditos contra la masa, el art.o 176 bis 2, impone un determinado orden, con la distribución "a prorrata dentro de cada número" y la salvedad referida a "los créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Determinación de si los honorarios de la Administración Concursal deben ser considerados como "créditos imprescindibles para concluir la liquidación".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 17 de julio de 2014 (Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO).

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PRIMERO.- Por Tesorería General de la Seguridad Social se ha formulado recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se excluyan los gastos de la Administración Concursal como gasto necesario e imprescindible de la liquidación, y asimismo se formule nueva propuesta de pago de las deudas contra la masa señalando que hasta el 6 de febrero de 2012 se abonen las mismas a vencimiento, o en su caso subsidiariamente hasta el 31 de diciembre de 2011, incluidas en las mismas las correspondientes a los honorarios de la Administracion Concursal y las de la recurrente según las cuantías y fecha de vencimiento que constan en las certificaciones correspondientes y todo ello sin que proceda condena en costas.

Motivos de recurso

-Infracción por aplicación indebida del artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal y el artículo 34 de la misma en relación con los preceptos correspondientes del Arancel de los Administradores Concursales al declararse en la sentencia de instancia que los honorarios de la administración concursal son imprescindibles, al menos aquellos que tienen su vencimiento con posterioridad a la comunicación que se refiere el artículo 176 bis 2 de la LC, y añade que en el artículo 176 bis 2 no se establece ninguna excepción respecto a los créditos de los administradores concursales.

- Interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 34 de la L.C. en cuanto a la naturaleza de la retribución de los administradores concursales.

Concursal. Art. 172.3 LC. Responsabilidad concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 13 de junio de 2014 (Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO).

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TERCERO.- Desde luego, y como ya esta Sala ha tenido ocasión de mencionar en resoluciones de anterior fecha, en el apartado 3 del art. 172 de la Ley Concursal, la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto, según la redacción vigente en la fecha en que se abrió la pieza de calificación del concurso, se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Por consiguiente, la responsabilidad concursal establecida en el citado precepto viene condicionada por una serie de presupuestos, cuales son: A) Material, consistente en el que la sección 6ª de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que se trate del concurso de una persona jurídica. B) Cuantitativo, es decir que los acreedores no puedan cobrar sus créditos por insuficiencia de la masa activa, y C) Subjetivo, la posible condena recaerá en tal caso sobre los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sin que la misma se extienda a los cómplices. En todo caso, el precepto, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 30/38/2011, de 10 de octubre, adolecía de una falta de tipificación de las circunstancias concurrentes a los efectos de dirimir tanto la extensión personal como cuantitativa de la responsabilidad.

Por otra parte, si bien la interpretación del art. 172.3 LC ha generado discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, a la hora de proceder a dirimir la trascendente cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad que instaura, existiendo al respecto dos posiciones, la que considera que tiene naturaleza resarcitoria o indemnizatoria y la que le atribuye un carácter sancionador o ex lege, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que se trata de "un supuesto de responsabilidadpor deuda ajena" STS de 16 de julio de 2012, que tiene "una función no sancionadora, en sentido estricto, sino más bien resarcitoria de los insatisfechos acreedores - que, al fin, verán ampliado el número de personas a las que pueden reclamar el pago de la deuda ¿"(STS 6 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012). Igualmente, afirma que "la norma no es sancionadora porque la responsabilidadde los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" (STS 17 de noviembre de 2011 con cita de las SSTS de 23 de febrero, 12 de septiembre y 6 de octubre de 2011).

Concursal. Art. 176 bis 2.2 LC. Interpretación del art. 176 bis.2 LC, en redacción dada por la L. 38/11, aplicable a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor (1.1.2012), respecto al límite cuantitativo que dicho precepto establece a la hora de fijar la preferencia de los créditos por salarios e indemnizaciones, cuando la masa activa es insuficiente para hacer frente a los créditos contra la masa. Para aplicar el tope cuantitativo a que se refiere el precepto, deben calcularse por separado los salarios pendientes de abono y las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de trabajo, de la siguiente forma: Por un lado, los días de salarios pendientes de abono con el límite del triple del salario mínimo interprofesional. Por otro lado las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal (de la que resulta un número de días de salario determinado por cada año con la limitación prevista en la ley) sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 5 de junio de 2014 (Dª. MARÍA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE).

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PRIMERO.- El organismo recurrente, Fondo de Garantía Salarial, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que desestima la demanda incidental que planteó frente a la Administración Concursal y la concursada FLIP SUPPLIES S.A. en solicitud de que se acordara, en el Plan de Pagos, la inclusión de los créditos contra la masa ostentados por el FOGASA, en base al número segundo del art. 176-bis-2 de la L. Concursal, en la cuantía de 93.481,59 euros, correspondiente a las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo abonadas a los trabajadores de la concursada, con el límite previsto en la norma.

La sentencia apelada centra el objeto del litigio en la interpretación del art. 176 bis.2 de la L. Concursal, en redacción dada por la L. 38/11, aplicable a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor (1.1.2012)

Dicho precepto regula las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, estableciendo su apartado segundo un orden de prelación para el mismo, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

El número primero se refiere a los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

Y el número segundo se refiere a "los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago".

El Fondo de Garantía Salarial sostiene que a la hora de fijar el crédito contemplado en dicho apartado segundo, debe efectuarse en términos similares a los del art. 91.1º de la Ley Concursal, que al regular la preferencia de los créditos de naturaleza salarial, se refiere por una parte a los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, limitando su cuantía a la que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, mencionando a continuación las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. Entiende el FOGASA que aunque el art. 176.bis.2.2, no distingue entre los topes aplicables a salarios o indemnizaciones, no cabe limitar la totalidad de dichas percepciones al límite fijado para los salarios pendientes de pago, sin computar el crédito por indemnizaciones cuando la suma de ambos conceptos supera dicho tope.