Nulidad de contratos de «swap» por error en el consentimiento debido al incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información al cliente. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID y sobre su incidencia en la apreciación del error en el consentimiento, en un caso de contratación de «swaps» por quienes no eran inversores profesionales. La práctica del test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto por el banco en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente, y que a pesar de ello decide formalizarla por su propia iniciativa, no excluye el error ni determina que sea inexcusable. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- Cuestión jurídica planteada en el recurso

El presente litigio versa principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español.

La cuestión jurídica que plantea el recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla.

...

QUINTO.- Decisión de la sala: estimación del motivo por incumplimiento de los deberes de información

El motivo único del recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Como no se ha acreditado en la instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV (sentencia 641/2017, de 24 de noviembre, entre las más recientes).

Además, las cinco permutas financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al Derecho español (sentencias 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, entre otras).

2.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (citada por la recurrente), sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero, 131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre, 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:

“10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.

En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.

Contratación de productos financieros complejos. Análisis de los requisitos que debe cumplir el test de idoneidad. Importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos. Desestimación de las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal alegada

1.- La Audiencia Provincial menciona en varias ocasiones el asesoramiento de Altae a la demandante. Efectivamente, en el test de idoneidad a que fue sometida la demandante se observa que en la disyuntiva "gestión de carteras" o "asesoramiento", se marcó la casilla correspondiente a esta segunda opción. Pero la Audiencia también afirma de modo indubitado que el mandatario de la demandante, su hijo, intervino de una forma muy activa en la contratación del producto financiero, solicitando incluso que se le "copiara" un determinado producto financiero ofertado por otra entidad bancaria, puesto que el producto finalmente contratado no era uno de los comercializados con carácter general por Altae. Ello quiere decir que en la contratación de este producto la función de asesoramiento de Altae resulta poco relevante puesto que su función fue fundamentalmente encontrar en el mercado un producto que respondiera a las características del solicitado por el mandatario de la demandante.

2.- Cuando se contrató el producto financiero estaba en vigor la normativa MiFID, en concreto el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre, y el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), que transpusieron la Directiva 2004/39/CE. Este es, por tanto, el régimen legal aplicable para resolver el recurso.

3.- El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Error vicio en la contratación de un bono fortaleza. Consecuencias que el incumplimiento del deber de información, incluido en los test de conveniencia e idoneidad, tienen respecto de la apreciación del error vicio: En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. En este caso, en la instancia quedó acreditado que el banco demandado suministró a los demandantes una información completa y clara de en qué consistía el bono fortaleza y de los concretos riesgos de pérdida de capital.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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8. Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción de la normativa y la jurisprudencia sobre el error en el consentimiento y la falta de información en la contratación del producto financiero.

En el desarrollo del motivo se hace mención a las normas sobre el error vicio, tanto el art. 1261 CC como el art. 1265 CC, y también al art. 79 bis LMV, en relación con el deber de información.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

9. Desestimación del motivo primero. Cuando los demandantes adquirieron el bono fortaleza, el 21 de enero de 2008, " las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes " del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Aunque todavía no se había aprobado el RD 217/2008, de 15 de febrero, que regula con mayor detalle los deberes de información sobre los instrumentos financieros.

El art. 79 bis LMV impone a las entidades financieras que presten estos servicios de inversión unos deberes de información que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), porque además deben proporcionarles, " de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).

Este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Mercantil. Banca. Alcance del deber de información que recae sobre las entidades financieras que presten servicios de inversión. Los test de adecuación e idoneidad. La mera infracción del deber de recabar el test de conveniencia no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, debe acreditarse que ha habido error con el consiguiente vicio del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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6. Marco de la controversia en casación. Conviene recordar que nos situamos en el marco de lo acreditado en la instancia, sin que sea posible alterar los hechos probados sobre los que se apoya el enjuiciamiento de la audiencia, y de aquello respecto de lo que, a tenor del motivo de casación, persiste la controversia.

En concreto, el tribunal de instancia entiende acreditado que la Sra. Beatriz fue suficientemente informada sobre las características del producto financiero contratado, con la asistencia de su asesora fiscal y jurídica, y rechaza que haya existido error vicio. Este pronunciamiento no ha sido contradicho con el recurso de casación.

El recurso, tal como está planteado, suscita una serie de cuestiones, que serán abordadas sucesivamente: en primer lugar, la norma aplicable, esto es, si puede aplicarse la normativa española por la que se traspuso la Directiva MiFID; en segundo lugar, el alcance de los deberes que con ella se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión. Y, en tercer lugar, si su infracción motiva per se la nulidad del contrato.

7. Normativa aplicable. El contrato por el que la Sra. Beatriz adquirió el producto financiero estructurado en cuestión data del 19 de febrero de 2008.

Para entonces, " las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes " del art. 19 Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Y también había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato marco de permuta financiera de tipos de interés o swap. Notas configuradoras de los contratos de permuta financiera de intereses. Normativa aplicable a los contratos de permuta financiera de interés. El deber legal de información en los contratos de permuta de interés. Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de su deber de información sobre el producto contratado. Especial consideración de la omisión de la cumplimentación del test de conveniencia. Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad del contrato de operaciones financieras y del contrato de suscripción del swap.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 27 de junio de 2014 (D. FEDERICO HOLGADO MADRUGA).

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PRIMERO .- Antecedentes del debate

Sostenía pretensión la parte actora en la demanda inicial interesando que se declarase judicialmente la nulidad de un contrato denominado "contrato marco de permuta financiera de tipos de interés", suscrito en fecha 30 de mayo de 2008 con la demandada "Bankia, S.A.", contrato al que se anexó el rotulado como "contrato swap tipo fijo", en el que se describían y pormenorizaban los términos de la operación.

Se invoca como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por los administradores de "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L., S.A.", error que se pretende relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado -que, según se afirma, se presentó como un seguro-, y en especial en lo concerniente al riesgo financiero que entrañaba y al coste que supondría para el cliente la cancelación anticipada de la operación, cuya duración se fijó en tres años.

La representación de "Bankia, S.A." se opuso a la pretensión deducida de adverso manteniendo que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que la entidad demandada suministró al administrador de la actora la información necesaria y suficiente para conocer de antemano los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que descarta la apreciación de ignorancia o error susceptibles de viciar la prestación del consentimiento. Se negaba por la misma parte la aplicabilidad de la normativa específica sobre consumidores y se concluía que, aun cuando se considerase la concurrencia de algún déficit en la información proporcionada a "Ziro SBD Implantación de Proyectos, S.L.", se trataría de meras irregularidades administrativas no susceptibles de desembocar en la pretendida nulidad contractual.

Roque de los Muchachos, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/