Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.

Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa

Penal – P. Especial. Delito continuado de abusos sexuales. Menor de 16 años de edad. Consentimiento de la víctima. Equiparación a los casos de ausencia de consentimiento, de aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima. Atenuante de reparación del daño. Medida de alejamiento de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 192 y por la inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 21.5 en relación con el artículo 66.2 y con el artículo 181.1, 3 y 4, todos del Código Penal. Argumenta que el artículo 181.1 exige la ausencia de consentimiento, por lo que habiendo sido relaciones consentidas no se cumple con el tipo, sosteniendo igualmente que el consentimiento no estaba viciado pues la menor tenía 16 años y existía una relación amorosa y de enamoramiento entre ambos. Tampoco es apreciable una situación de superioridad manifiesta, pues el recurrente no desempeñaba la función de padre. Si la sentencia no fuera absolutoria, considera aplicables la atenuante de reparación del daño, al haber entregado 1.000 euros a pesar de estar en paro, y la de dilaciones indebidas, pues la causa se inició en setiembre de 2011 y hasta febrero de 2015 no se celebró el juicio, a pesar de la escasa instrucción. Finalmente alega que no se ha tenido en cuenta a la hora de delimitar la extensión de la libertad vigilada la inexistente peligrosidad del acusado, por lo que debería haberse impuesto la medida de alejamiento en la extensión de un año.

1. En el artículo 181 del Código Penal se sanciona a quienes realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona cuando no medie consentimiento, entendiéndose como abusos sexuales no consentidos los realizados sobre menores de trece años, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Y en el número 3 del citado precepto se equiparan a los casos de ausencia de consentimiento, aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.