Sociedades. La acción de responsabilidad del administrador del art. 367 LSC, por incumplimiento del deber de promover la disolución. Para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del "pasivo" no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto. Momento de nacimiento de la la obligación en caso de rentas surgidas de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio).

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 1 de junio de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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QUINTO.- Decisión de la sala. Estimación.

1.- La cuestión controvertida. La acción de responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC.

El presente litigio se inició mediante una demanda en la actora ejercía las acciones de responsabilidad individual (art. 241 LSC), y de responsabilidad por deudas de administradores (art. 367 LSC), por entender que la sociedad estaba incursa en causa de disolución y el administrador incumplió el deber legal de promover su disolución.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda al entender que en el presente supuesto concurren todos los presupuestos para que prospere la acción individual de responsabilidad conforme a la jurisprudencia de esta sala (incumplimiento de una norma, imputabilidad de la conducta omisiva del administrador, carácter antijurídico, culposa o negligente de tal conducta que es susceptible de causar un daño, daño que se infiere directamente a un tercero con quien se contrata, relación de causalidad entre la conducta y el daño). La sentencia no se pronunció expresamente sobre la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, dejándola tácitamente desestimada. El demandante no impugnó la sentencia.

Por el contrario, el demandado formuló recurso de apelación. La Audiencia Provincial estimó la apelación, absolvió a la demandada y revocó la sentencia de primera instancia, por entender que no concurrían los presupuestos legales de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, en los términos antes citados, al entender que no concurre la causa legal de disolución del art. 363.1,e) LSC.

Sociedades. Responsabilidad de los administradores por no promover la disolución. En cuanto al momento de la aparición de la causa de disolución, ha quedado probado que el ejercicio económico 2008 se cerró con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros. En ese momento, la causa de disolución era muy clara, pero, obviamente, debía haber surgido antes, en el momento en que el patrimonio neto contable devino inferior a la mitad de la cifra del capital social. Algo que es seguro que ocurrió antes del 31 de diciembre de 2008. Ante la duda de si fue antes o después del 31 de julio de 2008, fecha de la deuda, procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367 LSC, según la cual: "2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". De este modo, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución. Por lo que los administradores deben responder solidariamente del pago de esa deuda social.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de mayo de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

Promovelsa XXI S.L. (en adelante, Promovelsa) es una sociedad constituida el 10 de diciembre de 2004, cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria. Al tiempo de su constitución, los administrados sociales eran: Erasmo, Eugenio, Claudio y Valle.

El 1 de junio de 2006, Heraclio concertó con Promovelsa una permuta, por la que el Sr. Heraclio le transmitía un solar, a cambio de que, una vez construido el inmueble plurifamiliar que iba a promover, la promotora le entregara unos departamentos de dicho inmueble.

Construido el inmueble y entregados estos departamentos, el 31 de julio de 2008, el Sr. Heraclio formuló una demanda contra Promovelsa por incumplimiento contractual, por la existencia de vicios o defectos en la construcción. La demanda se interpuso el 20 de marzo de 2009 y fue resuelta por sentencia firme de 2 de junio de 2011. La sentencia condenó a Promovelsa a indemnizar al Sr. Heraclio en 80.175 euros. Tras la ejecución instada contra la sociedad, que resultó infructuosa, la deuda social ha sido cifrada en el presente pleito en 104.043,71 euros.

Promovelsa cerró el ejercicio económico de 2008 con un patrimonio neto contable negativo, de -65.802,38 euros.

Valle cesó del cargo de administradora el 12 de noviembre de 2009.

Erasmo, Eugenio y Claudio cesaron como administradores el 22 de noviembre de 2011.

Sociedades. La acción de responsabilidad de los administradores del art. 367 LSC por incumplimiento del deber de promover la disolución. La falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil y las causas legales de disolución de la sociedad. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí solo no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de mayo de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1.- La sociedad demandante, El Chaparral de Jabugo, S.L., interpuso ante el Juzgado de lo Mercantil una demanda contra D. Fructuoso en su condición de administrador de la sociedad Hacienda El Vedado, S.L. de la que, desde su constitución, fue su administrador único, reclamándole la cantidad de 398.695.07 euros, y aquellas que resulten de la correspondiente liquidación por intereses legales y costas que se deduzcan de los despachos de ejecución dictados en resoluciones 111/2011 y 4/2013, ordenados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Fregenal de la Sierra, por los hechos que se dirán seguidamente.

2.- La sociedad Hacienda El Vedado, S.L. presentó tardíamente en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio de 2007, que no fueron depositadas hasta el 8 de enero de 2009. No constan depositadas las cuentas correspondientes a los años 2008 al 2012.

3.- Dicha sociedad fue disuelta el 24 de febrero de 2012, y el citado Sr. Fructuoso pasó a desempeñar a partir de entonces la función de liquidador de la sociedad.

Sociedades. Acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales de disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Supuesto en que una deuda social anterior a la aparición de la causa de disolución, es pagada después por un fiador, quien ejercita la acción frente al administrador y aduce que su crédito, nacido con el pago de la deuda afianzada, es posterior a la causa de disolución.Aunque el fiador asuma la condición de acreedor frente a la sociedad deudora principal, respecto de lo pagado al acreedor principal, como consecuencia de la fianza, a los efectos previstos en el art. 367 LSC no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

Lucía y Eulalio estuvieron casados hasta que en el año 2011 se divorciaron.

Eulalio es administrador de la sociedad Proyectos e Instalaciones Hermanos Gutiérrez, S.L. (en adelante, Hermanos Gutiérrez). Las últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas de la sociedad son las del ejercicio 2006, y el cese en su actividad es posterior a mediados del 2007.

Con anterioridad, en el año 2005, Lucía avaló tres pólizas bancarias de préstamo o crédito concedido a la sociedad Hermanos Gutiérrez. Ante el impago de la sociedad, uno de los acreedores financieros (BBVA) se dirigió frente a la fiadora Sra. Lucía, quien pagó un total de 10.205,72 euros.

2. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Lucía ejercitó dos acciones de responsabilidad frente a Eulalio, en su calidad de administrador de Hermanos Gutiérrez, S.L.: una ex art. 367 LSC, basada en el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución, por la que reclamaba la responsabilidad solidaria respecto de la deuda social de 10.205,72 euros; y otra ex art. 241 LSC, la acción individual basada en que el cierre de hecho de la sociedad frustró el cumplimiento de la reseñada deuda social.

Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad. Polémica sobre el momento a tener en consideración respecto de la deuda social (el del nacimiento o el de su exigibilidad) en caso de divergencia entre ellos: si lo relevante es el momento en el que se contrae la obligación (que posteriormente se incumple) o el momento en que dicha obligación es exigible o su existencia ha quedado establecida por una resolución judicial, que declara el incumplimiento del contrato y contiene la consiguiente condena.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 9 de septiembre de 2016 (D. Francisco José Soriano Guzmán).

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PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda (en la que se ejercitaban, acumuladamente, sendas acciones contra una mercantil -por responsabilidad contractual- y contra su administrador -fundada en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital) al considerar, dicho sea en síntesis, que el citado administrador incurrió en la responsabilidad prevista en dicho precepto, pues contrajo obligaciones (las plasmadas en un acuerdo transaccional del año 2012) para con la sociedad cuando ésta ya estaba incursa en causa legal de disolución.

Frente a dicha decisión se alza el otrora demandado, reiterando las alegaciones vertidas en la primera instancia.

SEGUNDO.-

Ha sido objeto de debate en la instancia, y se reitera en esta alzada, la fecha de nacimiento de la obligación asumida por la sociedad, pues la resolución recurrida considera que "... aunque las deudas provinieran de atrás, el acuerdo transaccional alcanzado en 2012 fue el que ha de coniderarse determinante a los efectos del surgimiento de la obligación, por cuanto por el administrador de la demandada se asumió un compromiso de pago aplazado novando sustancialmente la obligación, cuando efectivamente concurría causa de disolución de la mercantil ". Recordemos que, de conformidad con el art. 367 LSC, la responsabilidad del administrador social lo es respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, cuando incumplan la obligación de convocar junta general o no soliciten, si procede, la disolución judicial o el concurso de la sociedad.

Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad concurriendo causa para ello. Falta de depósito de las cuentas anuales. Tal incumplimiento absoluto de las obligaciones contables de un ordenado y diligente empresario, y la evidente facilidad probatoria de la que dispone el administrador social, debe conllevar una inversión de la carga de la prueba, siendo el administrador quien deba acreditar el estado de solvencia de la sociedad por él administrada, o el equilibrio patrimonial exigido por la norma, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba de tales hechos en caso contrario.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 17 de junio de 2016 (D. OLGA AHEDO PEÑA).

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PRIMERO - Acción ejercitada por la demandante y hechos en que la funda.

La mercantil FUENTES DÍEZ CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L., ejercita la acción de responsabilidad de administradores prevista en el artículo 367 en relación con el artículo 363.1.d) y e), ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en solicitud de condena al pago de 37.610,54 €, intereses legales y costas.

Desglosa la demandante la cantidad dicha en los siguientes conceptos: Rentas impagadas 27.203,94 € Costas del juicio de desahucio 5.678,11 € Costas de la demanda de ejecución 2.292,27 € Intereses de demora 2.436,22 € Alega la demandante que adeudándole la mercantil INGETEBIZ 2000-INGENIERÍA y CONSTRUCCIÓN, S.L., desde septiembre de 2013, las rentas derivadas del contrato de arrendamiento suscrito el 1 de febrero de 2013, interpuso demanda de desahucio que concluyó con decreto condenando también al pago de las rentas debidas con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la efectiva entrega del inmueble. Afirma la actora que el lanzamiento se suspendió porque la arrendataria se comprometió a pagar, lo que no hizo y determinó nuevamente la petición de lanzamiento, lo que tuvo lugar el 16 de abril de 2015. El 29 de mayo formuló la actora demanda ejecutiva ante la situación de impago. Añade la demandante que el demandando es el administrador único de la empresa arrendataria y que las últimas cuentas depositadas son las del ejercicio 2012, habiéndose procedido al cierre de la hoja registral. Tampoco ha cumplido la sociedad sus deberes fiscales. Afirma la demandante que el administrador demandado actuó engañosamente, pues insistió en no ser desahuciado y posteriormente lanzado con la promesa de pago, lo que no hizo.

El demandado, que no cuestiona la deuda ni su condición de administrador, alega que a la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento contaba la mercantil arrendataria con un capital social de 23.497 €, ampliado dos meses antes, y un saldo positivo en la cuenta de beneficios. Añade que meses después sufrió impagos (el primer pagaré impagado es de 3 de septiembre de 2013 por importe de 14.484,44 €), y que tiene reconocido un crédito en el concurso de HANGAR 7 STORE CAFÉ, S.L., por importe de 195.488,60 €, conociendo la actora el compromiso de pago una vez que se resolviese el concurso. Concluye la demandada que el crédito exigido no es posterior sino anterior a la causa legal de disolución, y que, además, no es la actora un tercero ajeno a las dificultades económicas referidas.

Sociedades. Acción de responsabilidad del administrador por no instar la disolución por pérdidas que han reducido el patrimonio neto en una cantidad inferior a la mitad del capital social. Momento inicial del cómputo de los cuatro años de la prescripción de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (s. 1ª) de 24 de noviembre de 2015 (D. FERNANDO FERRERO HIDALGO).

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PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad GONDRAND IBÉRICA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 10 de octubre del 2014, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha entidad contra D. Luis y en la que se ejercitaba las acciones subjetivas y objetivas de responsabilidad del demandado, en su condición de administrador de la sociedad GRANITOS GIROMAR, S.L., la cual le encargó el transporte internacional de mármol y otros minerales desde China hasta España durante el año 2007, adeudando en concepto del precio del transporte la cantidad de 28.687,80 euros que no ha pagado, a pesar de la reclamación judicial efectuada, que finalizó con acuerdo transaccional en el que se reconocía la cantidad reclamada, con fecha 13 de julio del 2.010.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se desestimaron las acciones ejercitada al apreciar la prescripción, aplicando como momento en el que empezó a correr el plazo prescriptivo el año 2007, momento en el que se originó la deuda. Frente a dicha decisión se alza la demandante y recurrente alegando la infracción del artículo 949 del Código de Comercio y la jurisprudencia que lo interpreta.

El motivo debe ser estimado, pues, efectivamente, es unánime aplicar el artículo 949 del Código de Comercio para fijar el momento inicial del cómputo de los cuatro años de la prescripción y que no es otro que aquel en el que han cesado en el ejercicio de la administración.

Resume con claridad tal criterio la STSJ de 19 de noviembre del 2013 en los términos siguientes:

Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución por incumplimiento de la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte el acuerdo de disolución o, si procediere, el concurso de la sociedad.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de 24 de noviembre de 2015 (D. Miguel Ángel Álvarez-Linera Prado).

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PRIMERO.- Se ejercitan en la presenta litis de forma alternativa sendas acciones de responsabilidad de administradores, acción ex art. 367 de la LSC y acción ex art. 225 de la LSC.

Como es sabido la acción individual de responsabilidad venía prevista en el art. 135 de la LSA, al que el art. 69 LSRL se remitía, y atribuía a los socios y a los terceros acciones de indemnización por aquellos actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. El art. 133 LSA imponía así la responsabilidad civil de los administradores por actos propios cuando causen daños a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales. Esta norma fue promulgada con el propósito de señalar los presupuestos de la acción social de responsabilidad y fue elevada por la jurisprudencia de la Sala 1ª a la categoría de módulo para determinar los presupuestos de la responsabilidad de los administradores, tanto cuando se ejercita la acción social como la individual (SSTS, Sala 1ª de 14-11-2002, 24-12-2002 y 4-4-2003, entre muchas). Dicha norma, ha sido objeto de inclusión en la nueva LSC, concretamente, en el art. 236, en el que se dispone que " Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Del tenor literal del precepto pueden deducirse los presupuestos que deben concurrir para que pueda declararse la responsabilidad de los administradores, a saber: a)la existencia de un daño directo a los socios o a terceros (a diferencia de la acción social en que la sociedad es la directamente perjudicada, soportando simplemente los socios y los acreedores un daño reflejo); b) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores con motivo del ejercicio de su cargo que sea contrario a la Ley, a los estatutos o realizado incumpliendo los deberes de su cargo, c) la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño directo sufrido por los socios o terceros.

Sociedades. Acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales. Se desestima. No se ha acreditado la relación causal precisa entre el incumplimiento de su obligación de promover de forma ordenada la disolución de la sociedad y el daño producido al acreedor consistente en el impago de las obligaciones derivadas del contrato de suministro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 28 de mayo de 2015 (D. Jordi Lluis Forgas Folch).

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1.- (...) 2.2.- Respecto a la acción individual de responsabilidad en el escrito de demanda se justificó del siguiente modo: en primer lugar, se aludió a un genérico ánimo defraudatorio por parte de los dos administradores demandados y de un partícipe, no demandado, Horacio, ya que, según señala la parte apelante, desde su constitución, en 1999, la sociedad deudora no ha depositado sus cuentas en el Registro Mercantil y ha malbaratado sus bienes al haber transmitido, en fecha 24 de noviembre de 2011, el local que constituía la sede de su negocio por un precio de 200.000 euros, local que según la parte actora estaba valorado en 459.779 euros. Añade la parte recurrente que la sociedad deudora está de baja de su actividad desde el 15 de agosto de 2011 así como que, con fecha 20 de mayo de 2011, se constituyó otra sociedad, Electronoloka SL, por parte de Horacio, cuya sede está sita en el mismo local que regentaba la sociedad deudora, señalando, por último, que la vivienda de los dos administradores demandados ha sido hipotecada en garantía de un préstamo otorgado por la referida sociedad Electronoloka SL. También se anudó en el escrito de demanda esa responsabilidad al hecho de no haber instado la disolución y liquidación sociales concurriendo causa para ello así como no haber instado tampoco oportunamente concurso de acreedores. Sobre este último particular debemos recordar que, por auto firme de 26 de junio de 2013, se acordó la suspensión (hasta la conclusión del procedimiento concursal) de la acción de responsabilidad por no promover la disolución social contra los administradores demandados al amparo de lo establecido en el art. 51 bis de la Ley Concursal.

2.3.- El art. 135 de la LSA (al igual que el art. 241 de la LSC) tiene por finalidad restaurar el patrimonio individual de los socios o de terceros que hayan resultado directamente dañados por un acto u omisión imputable a título de dolo o de culpa al administrador. Se trata de una acción resarcitoria para la que están legitimados los acreedores sociales y que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones - de los administradores carentes de la debida diligencia del ordenado comerciante que dan lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar también, inexcusablemente, que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal preciso y directo entre el mismo y el resultado dañoso.

Mercantil. Sociedades. Acción de responsabilidad contra los administradores sociales por no promover la disolución al concurrir la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves (art. 367 LSC). Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 23 de abril de 2015 (D. Jordi Lluis Forgas Folch).

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2.2.- Debemos señalar que, en cuanto a la acción por no promover la disolución al concurrir la causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves, se acreditó que, en el momento de otorgarse el referido afianzamiento por parte de Dunalac SA, ésta ya se hallaba incursa en la meritada causa de disolución obligatoria. En el f. 56 de las presentes actuaciones constan las cuentas anuales de Dunalac SA correspondientes a los ejercicios de 2009 y 2010 depositadas en el Registro Mercantil en las que se reflejan, en las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2009, unos fondos propios de signo negativo (-279.336,65 euros) y, en las correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010, también el patrimonio neto contable es de signo negativo (-137.777,68 euros).

La sentencia de la primera instancia señaló, para justificar la condena con base en aquella acción de responsabilidad, la condición de administradora de hecho de Dunalac SA de la referida demandada. Sin embargo, en el escrito de demanda no se hace referencia a la condición de administradora de hecho de la demandada sino sólo al hecho de que la demandada es la administradora de derecho de la deudora, refiriéndose para ello a la certificación del Registro Mercantil que se adjuntó al escrito de demanda. Se debe recordar al respecto que Borja fue nombrada administradora de derecho de Dunalac SA el día 20 de junio de 2011, es decir, con posterioridad al nacimiento de la referida obligación social reclamada, según consta en la certificación del Registro Mercantil aportada a las actuaciones.

Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales. Acción de responsabilidad por deudas concurriendo la causa de disolución por pérdidas cualificadas así como los presupuestos del concurso de acreedores. Se desestima por falta de prueba del nexo de causalidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 7 de abril de 2015 (D. Jordi Lluis Forgas Folch).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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1.- Argimiro formula demanda contra INFIPACK SL y su administrador Eleuterio, reclamándoles solidariamente el pago de 36.998,51 euros. Las acciones de responsabilidad ejercitadas en el escrito de demanda contra el administrador demandado, la individual y la que se contrae por la no promoción de la disolución y liquidación sociales, lo fueron con base en lo establecido en los arts. 236, 241, 363. 1 e/ y 367 de la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC), norma de aplicación al caso de autos por razones de índole temporal.

2.- La sentencia de primer grado estimó íntegramente esas pretensiones y condenó al demandado al pago del referido importe reclamado en la demanda. Frente a esta resolución se alza el administrador demandado Eleuterio y, por medio de dicho recurso de apelación, pretende la revocación íntegra de las pretensiones formuladas en su contra. Para ello alega los siguientes motivos sobre los que sustenta la apelación presentada: (i) la no pertinencia del pronunciamiento de condena contra el apelante con base en lo establecido en el art. 105 de la LSRL y 51 bis de la Ley Concursal (LC) y (ii) la no concurrencia de los requisitos que conforman la acción individual de responsabilidad ejercitada en las presentes actuaciones contra el recurrente.

3.- En el primer motivo del recurso se denuncia y reitera la incompatibilidad de la acción de responsabilidad por deudas ejercitada frente al apelante en el presente con el procedimiento de concurso instado en su día por INFIPACK SL. Esta sociedad fue declarada en concurso voluntario por auto de 27 de noviembre de 2012 por el Juzgado Mercantil 7 de Barcelona (fs. 225 a 229) y el juzgado a quo fue requerido para que suspendiera el presente procedimiento ordinario (f. 224), haciendo éste caso omiso a dicho requerimiento dictándose la sentencia objeto del recurso de apelación. El art. 51 bis de la Ley Concursal (LC) entró en vigor el día 1 de enero de 2012. Este precepto fue introducido por el número cuarenta y uno del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con vigencia desde el día 1 enero 2012, señalando la disposición transitoria primera de la Ley que dicha norma se aplicará a la solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor, sin que se prevea disposición transitoria alguna que afecte al referido precepto, por lo que no procede su aplicación retroactiva.

Mercantil. Sociedades. Disolución de sociedad por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 31 de octubre de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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PRIMERO. - El artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital señala "Causas de disolución. La sociedad de capital deberá disolverse:...Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento". Se configura, pues, el supuesto como una causa específica o autónoma, independiente de la que en el párrafo inmediato anterior se señala, aunque, en definitiva, implique una manifestación de la imposibilidad de realizar el fin social derivada de la propia paralización de los órganos sociales, y así lo argumentan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1945, 3 de julio de 1967, 23 de marzo de 1974, 5 de junio de 1978, 15 de diciembre de 1982, 12 de noviembre de 1987, 13 de mayo de 1994, 10 de junio de 1994, 2 de marzo de 1998, 7 de abril y 4 de noviembre de 2000). De esta misma forma se manifiesta el artículo 2448, apartado 3, del Código Civil italiano: "Per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività del l'assemblea". Por lo demás, el anterior motivo resulta de obvia formulación, pues si la esencia del contrato de sociedad es el deseo de constituirla, la "affectio societatis", y así se desprende por ejemplo de lo dispuesto en el artículo 1665 del Código Civil, entre otros preceptos afines, que exige un propósito común en su formulación y determinada intencionalidad -"Con ánimo de partir entre sí las ganancias"--, en consideración al hecho de que lo que importa es que dicha actividad exige la exteriorización de la voluntad social para poder cumplir tanto su fin como sus objetivos, (Sentencias del Tribunal Supremo 10 de junio de 1999, 25 de julio de 1995 y 7 de abril de 2000), como expresa la Sentencia de esta Sección que luego se dirá, una vez que hayan desparecido aquellos -el propósito de constituirla y la intención de lograr un cierto fin--, constatado el clima de enfrentamiento entre los socios, contrario a aquellos, con paralización de sus órganos rectores, la sociedad carece de razón de ser y debe extinguirse.

Mercantil. Sociedades. Acción de responsabilidad contra administrador social por deudas sociales con apoyo en el art. 105.5 LSRL (en la actualidad, art. LSC) invocando como causa de disolución la paralización de órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento y la concurrencia de pérdidas que habían dejado reducido el patrimonio de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de diciembre de 2014 (D. Alberto Arribas Hernández).

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PRIMERO.- La entidad "HIERROS SERRANO GÁMEZ, S.A." formuló demanda contra don Eugenio en su calidad de administrador único de la mercantil "CERRAMIENTOS INDUSTRIALES CODALSA DF, S.L." en reclamación de 26.300,60 euros, importe de los suministros efectuados por la demandante a la sociedad administrada por el demandado y que resultaron impagados.

La parte actora ejercitó contra el administrador demandado tanto la acción individual de responsabilidad con fundamento en el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que se remitía a los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 241 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), como la acción de responsabilidad por deudas sociales con apoyo en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en la actualidad, artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) invocando como causa de disolución, tal y como se precisó en la audiencia previa, las entonces previstas en los apartados c) y e) del artículo 104.1 del mismo texto legal, esto es, la paralización de órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento y la concurrencia de pérdidas que habían dejado reducido el patrimonio de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

La sentencia dictada en primera instancia entiende acreditada tanto la deuda como la causa de disolución del artículo 104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por haber incurrido la sociedad deudora en pérdidas cualificadas y estima la demanda con base en la acción de responsabilidad del administrador por deudas sociales, condenando al demandado al pago de 26.300,60 euros más los intereses correspondientes.

Mercantil. Sociedades. Ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra administrador social, por haber permitido la desaparición, de hecho, del tráfico mercantil de la entidad que administraba, dejando acreedores insatisfechos, así como de la acción de responsabilidad por no haber impulsado la disolución de la misma cuando estaba incursa en causa legal que así lo exigía. Rebeldía del demandado. Basta para estimar la demanda con la documental aportada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 12 de diciembre 2014 (D. Enrique García García).

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PRIMERO.- La entidad AZULEJOS ALCOR 1 SL, en su condición de acreedora de la mercantil NAVARRO GRES SL (por el suministro de material cerámico a la misma durante los meses de febrero y mayo de 2008), ejercitó acciones de responsabilidad contra el administrador social de esta última, D. Juan Pablo . En la demanda se emprendían tanto la acción individual de responsabilidad, por haber permitido la desaparición, de hecho, del tráfico mercantil de la entidad que administraba, dejando acreedores insatisfechos, como la acción de responsabilidad por no haber impulsado la disolución de la misma cuando estaba incursa en causa legal que así lo exigía (en concreto, por el padecimiento de pérdidas cualificadas que hubiesen erosionado el patrimonio social más allá del límite legal).

Pese a que el demandado ni tan siquiera se personó en el proceso, de manera que éste se ha seguido en su rebeldía, la juzgadora decidió la desestimación de la demanda por considerar insuficiente la mera documentación privada acompañada a la demanda para poder dar por acreditados los hechos alegados y fundar en consecuencia una resolución condenatoria.

Frente a ello se alza en apelación la parte actora, que denuncia la inaplicación, sin causa que lo justifique, de la previsión del artículo 304 de la LEC, defiende la eficacia probatoria de la documental, no impugnada, que por ella fue aportada al proceso y sostiene que cabría la condena del demandado bien por la acción individual de responsabilidad esgrimida contra el citado administrador societario, bien por el régimen legal de responsabilidad por deudas sociales que expuso en su demanda.

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad o solicitar concurso de acreedores estando la sociedad incursa en causa de disolución por pérdidas patrimoniales graves.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de enero de 2015 (D. Jordi Lluis Forgas Folch).

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3.- En el primer motivo del recurso se indica que el recurrente nunca fue conocedor de la marcha de la sociedad deudora y que apenas fue administrador de BCN TUBERÍAS Y MONTAJES INDUSTRIALES SL dos meses. Para justificar lo anterior cita la STS de 26 de abril de 2006 en la que se aludía a la necesidad de acreditar la imputabilidad del administrador aún en el supuesto de la responsabilidad ex art. 105 LSRL. Sin embargo, la posterior jurisprudencia del TS ha venido a remarcar el carácter ex lege de la acción de responsabilidad del administrador por no promover la disolución social.

Entre otras, la STS de 20 de junio de 2013, haciendo referencia a otra de 30 de junio de 2010, señala que << el reconocimiento por el ordenamiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a quienes las administran una serie de deberes que tienen por beneficiarios a los socios que les designan, a los terceros que con ellas contratan y al orden público económico (...)

Continúa la mencionada sentencia señalando que, para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales en caso de incumplimiento o tardío cumplimiento de la obligación de promover la disolución y, de forma correlativa, atribuye a los acreedores la posibilidad de dirigirse para la satisfacción de sus derechos, además de contra la sociedad, contra los administradores que hubieran incumplido la obligación referida.

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución para el caso de que los mismos incumplan la obligación de convocar junta general para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución, o que no soliciten la disolución judicial o el concurso de la sociedad. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 24 de noviembre de 2014 (Dª. María Antonia Gaitón Redondo).

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SEGUNDO.- (...) Pasando ya al examen del resto de los motivos del recurso, cabe indicar que asiste la razón a la parte apelante en lo que se refiere a la presunción contenida en el artículo 105.5 LSRL - actual 367 LSC-, estableciendo dicho precepto la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución para el caso de que los mismos incumplan la obligación de convocar junta general para adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución, o que no soliciten la disolución judicial o el concurso de la sociedad, determinando expresamente a continuación su apartado segundo que "en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". Por tanto, cierto es que contiene dicho precepto una presunción iuris tantum en relación con el momento temporal en que ha entenderse producida la causa legal de disolución de modo que conforme a dicho precepto, en relación con el artículo 217 de la LEC, hubiera correspondido a la parte demandada acreditar que la deuda era anterior a dicho momento.

Sin embargo, y a los efectos de la operatividad de dicha presunción, es necesario que previamente se haya acreditado por la parte demandante -como hecho constitutivo de su pretensión de condena de los administradores-, la concurrencia de la causas legales de disolución que del artículo 363 LSC (anterior artículo 104 LSRL) se aleguen en la demanda, siendo que en el caso de autos falta precisamente la prueba de este <<prius>> para la estimación de la responsabilidad que contiene el citado artículo 105.5 LSRL (367 LSC).

Mercantil. Sociedades. Acción de responsabilidad contra los administradores sociales por no convocar la Junta de la sociedad para acordar su disolución o el concurso de acreedores en el plazo de dos meses después del acaecimiento de la causa legal de disolución. Exoneración de responsabilidad sustentada en la evolución de la sociedad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 30 de julio de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz Freijó).

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TERCERO. - La resolución de este recurso, y al margen de alegaciones genéricas sobre lo riguroso de la condena impuesta, pasa por determinar si la deuda social reclamada que se contrajo en Mayo de 2007, es anterior o posterior a la concurrencia de causa de disolución, y caso de ser posterior incumplió el Administrador sus deberes legales, puesto que la causa de disolución no fue removida, sino que se mantuvo a lo largo de todos los ejercicios posteriores.

La recurrente niega el incumplimiento de sus deberes como Administrador, al sostener, en contra de la tesis seguida en la Sentencia, que el momento en el que el Administrador debe conocer la situación de la empresa es el de la formulación de las cuentas, por lo que sería en Marzo de 2008, cuando se hubo de comprobar si se habían tomado las medidas para corregir el desequilibrio patrimonial, celebrándose la Junta para aprobación de las cuentas en Junio de 2008, si bien no se adoptó ninguna decisión porque la causa de disolución ya había sido removida.

De seguirse la tesis acogida en la Sentencia, y si bien la recurrente reconoce que durante 2007, hubo dos situaciones de desequilibrio patrimonial, la de los dos primeros trimestres y la del cuarto, lo que afirma es que la causa de disolución que existía en los dos primeros trimestres, quedó removida durante el tercero, por lo que la causa de disolución relevante a esos efectos sería la del cuarto trimestre de 2007, siendo la deuda reclamada (de Mayo de 2007) anterior a su concurrencia.

Vemos por tanto que la recurrente, en cualquiera de las dos situaciones, exonera su responsabilidad por considerar que la situación de desbalance en la que se pudiera haber incurrido no se petrificó, siendo superada la causa de disolución.

Sobre la exoneración de responsabilidad sustentada en la evolución de la sociedad, criterio aplicado por el TS en la Sentencia de 20 de Febrero de 2013, citada por la recurrente, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de Febrero de 2013 lo siguiente:

Mercantil. Sociedades. Acción de responsabilidad por deudas del Art. 105-5 L.S.R.L. fundada en el incumplimiento por parte del demandado de la obligación de promover la disolución -o solicitar el concurso, en su caso- de la sociedad por él administrada en los dos meses posteriores al acaecimiento de las causas de disolución previstas en el Art. 104-1, letras c) (conclusión de la empresa que constituye el objeto social) y e) (pérdidas cualificadas).

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de mayo 2014 (D. Pedro María Gómez Sánchez).

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PRIMERO.- La mercantil CERNEY S.A. interpuso demanda contra Don Jesús Ángel en el ejercicio de acción de responsabilidad derivada de su condición de administrador único de la sociedad CMB BIONOL IBÉRICA S.L. y en reclamación de un crédito de 31.812,52 € que constituiría el saldo resultante a favor de la demandante de la deuda contraída por la demandada a consecuencia del contrato de compraventa -e instalación- de una caldera de vapor celebrado entre ambas sociedades el 13 de marzo de 2007.

En la demanda se ejercitó la acción de responsabilidad por deudas del Art. 105-5 L.S.R.L . fundada en el incumplimiento por parte del demandado de la obligación de promover la disolución -o solicitar el concurso, en su caso- de la sociedad por él administrada en los dos meses posteriores al acaecimiento de las causas de disolución previstas en el Art. 104-1, letras c) (conclusión de la empresa que constituye el objeto social) y e) (pérdidas cualificadas).

La sentencia de primera instancia, considerando acreditada la totalidad de la deuda reclamada, estimó íntegramente la demanda al apreciar en dicho demandado la responsabilidad por deudas que se le exigía y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Don Jesús Ángel a través del presente recurso de apelación.

A pesar de la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

Mercantil. Sociedades anónimas. Responsabilidad por deudas sociales del administrador que, concurriendo causa, no promueve la disolución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

TERCERO. (...) Como puso de manifiesto la sentencia 458/2010, de 30 de junio, resumiendo la jurisprudencia sobre la materia, el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a sus bienes y derechos, impone a los administradores de las mismas una serie de deberes en beneficio de los socios que les designan, del orden público societario - que exige eliminar del tráfico aquellas sociedades en las que concurra alguna causa de disolución, con el fin de garantizar la seguridad del mercado - y de los terceros que con ellas contratan, " de tal forma que, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga a promover la liquidación [...] por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del haber existente después de pagar las deudas sociales; o alternativamente, a promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución [...] y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva " - aunque " cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal, huelga acudir a la liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que el artículo 260 dispone que procede promover la liquidación societaria, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal; y el artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar la declaración de concurso" -.

Mercantil. Sociedades. Responsabilidad de los administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad o el concurso de acreedores cuando concurre causa legal para ello. Administrador de hecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 5 de julio de 2013 (D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

TERCERO.- Constituye el segundo motivo de impugnación, la falta de legitimación pasiva de la demandada.

Se alega por la apelante que, no obstante ser la administradora única de la sociedad, tal nombramiento ha sido puramente formal sin que haya ostentado ni ejercido en momento alguno, poder de dirección, control, gestión o decisión en la sociedad, habiendo correspondido la administración real y de hecho de forma exclusiva y excluyente a su padre, D. Elias, argumentando, 1) el Sr. Elias es titular del 75% de las participaciones, 2) que propuso a su hija a efectos formales, reservándose él el poder de dirección por razones de oportunidad y salud y en particular, para evitar la pérdida de prestaciones por incapacidad permanente absoluta y de protección familiar, para eludir la obligación de darse de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y en atención a su estado de salud que pudiera impedirle dirigir la empresa, 3) el Sr. Elias tiene experiencia profesional en el sector, 4) la demandada no tiene experiencia ni formación en el sector inmobiliario, 5) el Sr. Elias es el padre de la demandada, 6) que la condición de administrador real ha sido conocida por la demandante, 7) que así se demuestra con los albaranes firmados por el gerente, siendo la razón de que aparezca la firma de demandada en otros porque tiene firma reconocida, limitándose a estampar la firma en aquello que su padre le solicitaba, 8) que en la Sentencia dictada en JO 81/10 del Juzgado de PI nº 4 Denia se dice que en la demanda la hoy actora señalaba que la cantidad reclamada tiene su origen en las relaciones comerciales entabladas entre los años 2008 y 2009 entre la actora y...la mercantil demandada, siendo su administradora Dª. Irene y genrente D. Elias... y 9) que el doc nº 9 contestación se encabeza y firma por D. Elias en representación de la mercantil.

Por tanto, conociendo la actora tal situación, no ha ejercitado la acción de buena fe.

El motivo se desestima.

El art. 133 TRLSA, al que se remite el artículo 69 LSRL, se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los administradores (o miembros del órgano de administración, art. 133.3 LSA), cualidad sólo la ostentan los nombrados como tales por la Junta General (art. 58 LSRL), y, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley 26/2003), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades.