Estafa. Elementos configuradores. Negocio jurídico criminalizado. En la estafa el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable. En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita. Desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 8 de julio de 2020 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 248.1 CP en relación con los arts. 249 y 250.5 del mismo cuerpo legal.

Argumenta que teniendo en cuenta el relato de hechos probados que se consignan en la sentencia recurrida, el tribunal sentenciador debió apreciar la existencia de engaño bastante en la conducta del acusado, dado que una vez que el recurrente pagó una primera cantidad a cuenta para la compra del vehículo, el siguiente paso era que "la sociedad adquiere el vehículo, prepara la documentación oportuna, revisión en la ITV y la entrega... previo pago de la totalidad del precio por el cliente, y sin embargo, aunque el 29-6-2015 Benedicto paga el resto del precio mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad vendedora por importe de 51.400 €, el acusado no entregó dicho vehículo, ni ha repuesto cantidad alguna, según resulta del relato de hechos de la sentencia, cumpliéndose, por ello, los requisitos del delito de estafa: I. utilización de engaño previo bastante -pudiendo aplicarse la doctrina relativa al llamado contrato criminalizado-; II. engaño debe desencadenar el error del sujeto pasivo del delito; III. disposición patrimonial del recurrente en beneficio del autor de la defraudación; IV. presencia de dolo y ánimo de lucro; y V. perjuicio de la víctima.

El motivo deviene inaceptable.

Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Diferencias sustanciales y básicas entre los delitos de apropiación indebida y estafa. A pesar de ciertas discrepancias jurisprudenciales en orden a la homogeneidad o no de los delitos de estafa y apropiación indebida, no se discute que su estructura jurídica es radicalmente distinta. En el supuesto de la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial tiene su causa en una relación jurídica reconocida válidamente por el derecho. La acción típica punible consiste en el incumplimiento de las obligaciones prometidas y el apoderamiento ilícito de las cosas, bienes o dinero entregado. En la estafa, el titular de la cosa, realiza la entrega en virtud de las falsas promesas vertidas por el sujeto activo que consigue convencerle de la existencia de un hecho o de un negocio que justifica la transmisión confiada de los bienes, con los que fraudulentamente se queda el autor. El único nexo común es el resultado final apropiatorio, pero el mecanismo típico es totalmente diferente. Los elementos normativos del tipo también son distintos, por lo que es prácticamente imposible establecer homogeneidad entre ambas figuras delictivas".

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 8 de julio de 2020 (D. VICENTE MAGRO SERVET).

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PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Gumersindo, contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1 0 del cp, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, Y COSTAS, incluyendo las de la acusación particular, así como a que indemnice a Dña. Rita en la cantidad de 37.128'57 euros más el interés legal incrementado en 2 puntos desde la fecha de la firmeza de la sentencia, con arreglo al art. 576.1 L.E.C.

SEGUNDO.- Debemos iniciar el recurso deducido por la infracción del principio acusatorio que sostiene la parte recurrente, aunque lo relacionamos con la vía del art. 849.1 LECRIM en cuanto que sostiene que no existe el engaño determinante de la estafa.

Se condena por el Tribunal por delito de estafa cuando la acusación lo era por delito de apropiación indebida.

Pues bien, el recurrente aduce que los Hechos Probados no describen el engaño suficiente, y se argumenta que el Notario, ante el que la perjudicada otorgó el poder, le advirtió a ésta que con el mismo el acusado podía hacer en su nombre cualquier cosa. Añade que no hay desplazamiento patrimonial derivado del engaño.

Apunta que del relato de los hechos probados, no se contempla la existencia del requisito que perfecciona el tipo penal de la estafa como es el engaño suficiente.

Delitos de estafa y alzamiento de bienes. Negocio jurídico criminalizado. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento. Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante. Concurso real entre la estafa y el alzamiento. El patrimonio alzado no es el obtenido con la estafa, por lo que no cabe hablar de mero agotamiento de lo conseguido con la estafa.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 10 de septiembre de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de Jaime, la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa agravada y de un delito de alzamiento de bienes; donde formula como primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 250.1.6º en relación con el artículo 248 del Código Penal, según la legislación vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos.

1. Alega en definitiva, que en ningún momento han quedado acreditadas las maniobras integradoras del engaño. Reprocha que no se practicara pericial sobre la situación financiera de la entidad e indica que los extractos bancarios permiten inferencias diversas a las expuestas en la resolución recurrida.

Que de igual modo, añade, la voluntad inicial de incumplimiento, carece de acreditación; y que tampoco permite afirmar el engaño, la ulterior emisión de pagarés que no fueron atendidos; y además, afirma, hubo pagos parciales, negociaciones para obtener el cobro y algún aplazamiento consentido.

Por último, alude a la absolución de Crescencia, su ex esposa, pese al contenido de algunos testimonios sobre la real disponibilidad de las cuentas, en orden a cuestionar la condición de administrador de hecho del recurrente; así como a la situación, cargas y titularidad de las fincas trasmitidas, en aras de incidir en la dificultad para hacer pago a la entidad perjudicada, TRANGRUAS PASTOR S.L.

2. La propia formulación del motivo, determina inexorablemente su desestimación, pues es reiterada jurisprudencia que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Como el recurrente lo que discute es la valoración de la prueba, sin atenerse a la intangibilidad de los hechos probados, el motivo necesariamente se desestima.

Delito continuado de estafa. Estudio del subtipo agravado relativo al abuso de las relaciones personales existentes entre el autor y la víctima de la defraudación.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 18 de mayo de 2020 (Dª. Carmen Lamela Díaz).

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QUINTO.- ... En definitiva, a través de estos dos motivos, con distintas perspectivas, denuncia la aplicación del subtipo agravado relativo al abuso de las relaciones personales existentes entre la autora y la víctima de la defraudación.

1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 451/2018, de 10 de octubre, "Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Delito de estafa. Dificultad de tipificación del uso abusivo de tarjetas de crédito o débito. La atenuante de confesión tardía de los hechos como atenuante analógica por haber sido dicha confesión de utilidad para facilitar el desenlace de la investigación. El deber de autoprotección por parte de la víctima de estafa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO.- El segundo motivo que formula es por infracción de ley del art. 849.1 LECr, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación incorrecta de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 del C. Penal, al no ser los hechos constitutivos de delito.

1. Alega que no han quedado acreditadas todas y cada una de la notas configuradoras del tipo penal del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y de un delito de atentado del artículo 550 del mismo texto legal (sic). Lapsus calami o clavis aparte, lo que sustenta el motivo es la negativa de la concurrencia del elemento de engaño bastante, pues sostiene que la recurrente actuaba con el consentimiento y el conocimiento de la víctima.

2. El relato de hechos probados, en relación con la recurrente, al que debemos atenernos sin cambio ni alteración alguna en motivo por infracción de ley, describe su participación en relación a los episodios de los pubs, cuando indica que Demetrio e Cirilo, dieron instrucciones a las chicas que acudían al pub, entre ellas a las acusadas que les atendiesen muy bien y especialmente le sirviesen constantemente copas para de este modo disminuir su capacidad de control sobre el pago de las consumiciones; si bien parece que solo le hace responder por una imputación individualizada por los diversos pagos, compras y extracciones realizadas por la acusada con los datos de la tarjeta que en algún caso concreto le había prestado la víctima, sin autorización de este, con ánimo de enriquecimiento injusto.

La calificación más ajustada en la actualidad hubiera sido, dentro de la estafa del art. 248, el apartado c) de su párrafo segundo: Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Concurso medial entre un delito de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas y otro de estafa agravada. El TS establece las reglas de aplicación del nuevo art. 77.3 CP que diferencia la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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TERCERO.- Distinto sesgo estimatorio ha de correr el segundo motivo esgrimido por el ahora recurrente. Se formaliza el motivo por estricto «error iuris», al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se fundamenta en lo dispuesto con carácter ordinario en el art. 72 del Código Penal, que no es sino correlación legislativa del mandato constitucional que se aloja en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna. En suma, se queja de la imposición de una pena inmotivada por parte del Tribunal de instancia.

Y al efecto, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida podemos leer exclusivamente lo que sigue:

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.

Luego, claro es que tiene razón el recurrente.

La Audiencia se remite a una calificación jurídica, pero no construye el juicio de ponderación de la pena concretamente imponible en el caso enjuiciado.

De manera que tenemos que realizar esta función, desde patrones sustancialmente mínimos, al no disponer de los elementos subjetivos que la inmediación proporciona.

La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de dos delitos continuados, uno de falsedad documental y otro de uso en perjuicio de otro de tarjetas falsificadas, y a sabiendas de la falsedad de la tarjeta, a que hacen referencia los arts. 392.1 y 399 bis.3 del Código Penal. La relación entre ellos es de concurso medial o instrumental.

Delito de estafa. Magnífico estudio jurisprudencial sobre el requisito del engaño bastante y el deber de autotutela. Todo engaño que produce error en otro es bastante. Pero el TS advierte de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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SEGUNDO.- En un segundo motivo cuestiona el recurrente la correcta incardinación de los hechos en el art. 248 CP evocando una jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa, niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, tal doctrina (sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción (STS 319/2013, de 3 de abril) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras.

Delito de falsedad. La emisión de pagarés (o, en su caso, letras de cambio) que no obedecen a una operación comercial (es decir se expiden como puro instrumento de financiación: letras financieras, o de favor o de peloteo o ruedas de cheques o pagarés) no constituye un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares. Estaremos en su caso ante un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes; pero no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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A).- Recurso de Clemente.

PRIMERO.- A través del art. 849.1º se denuncia aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1 º y 2º CP : los hechos que integran el factum no colmarían las exigencias típicas del delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares.

El núcleo de la queja consiste en dilucidar si la emisión de pagarés (o, en su caso, letras de cambio) que no obedecen a una operación comercial (es decir se expiden como puro instrumento de financiación: letras financieras, o de favor o de peloteo o ruedas de cheques o pagarés) suponen un falseamiento de la realidad incardinable en el art. 390.1.2º (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad).

La cuestión no estriba propiamente en determinar si algunas falsedades ideológicas encuadrables en el art. 390.1.4º, despenalizadas a partir de 1995 cuando el autor es un particular, lo son también en el art. 390.1.2º y por tanto continúan siendo punibles (que es lo debatido en el Pleno no jurisdiccional de 1998). A ese terreno lleva la discusión el Ministerio Fiscal en su elaborado dictamen evocando la distinción entre la autenticidad y la genuinidad de un documento.

No. El problema es otro, distinto y previo: viene heredado de la legislación anterior. No es un debate aparecido a raíz de la despenalización en el Código Penal de 1995 de algunas de las falsedades ideológicas (faltar a la verdad en la narración de los hechos) cuando no interviene en ellas funcionario o autoridad. Ya bajo la vigencia del texto de 1973 se discutía (y era patente la divergencia entre la doctrina frente a lo que se solía sostener en la jurisprudencia -no sin excepciones y fluctuaciones-) si una letra de favor, una letra vacía, es decir aquélla tras la cual no subyace una operación real, constituía una falsedad punible. La cuestión se presentaba de forma paralela en relación a otros documentos mercantiles como el cheque o el pagaré. Frente a la posición jurisprudencial mayoritaria (aunque no unánime) que se inclinaba por la respuesta afirmativa, los comentaristas resaltaban que el carácter abstracto y no causal de la letra de cambio llevaba a concluir que consignar en ella como librado a una persona no significaba afirmar que era deudor real. Sería, en su caso, deudor cambiario si aceptaba la letra. Deudor cambiario no equivale necesariamente a deudor en una real relación causal subyacente. Por eso aparecer como librado en un título abstracto no implica ser deudor. No es falsedad señalar como librado a quien no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagaré firmado por quien no adeuda nada. Expresa sencillamente que asume una obligación de realizar un abono en la fecha indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma no es auténtica podríamos estar ante una falsedad. Si no, el pagaré es ejecutable, al margen de las relaciones causales.

Estafa. Servicios de ocultismo, misticismo o esoterismo. Engaño bastante. El engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal el recurrente entiende indebidamente aplicado el art. 248 C.P.

1. El recurrente distingue dos situaciones al objeto de verificar el juicio de subsunción de la conducta enjuiciada en el delito de estafa.

Una primera, partiendo de que se admitiera la modificación factual interesada en el motivo 2º, aceptando que las cantidades recibidas, superiores a los 60.000 euros era la justa retribución por servicios y trabajos de "ocultismo" "esoterismo" y "misticismo", y junto a esta posición otra, que partiría del rechazo de la modificación del factum. Sin modificar los hechos probados en la conducta desplegada sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo o dolo ni tampoco se da el "engaño bastante".

El recurrente parte de las siguientes premisas para justificar la corrección legal de su conducta:

a) El recurrente se dedica profesionalmente a prestar servicios de ocultismo, misticismo y esoterismo en una tienda abierta al público; llegando a ofrecer sus servicios por televisión.

b) Tal actividad es perfectamente legal y cuenta con los permisos administrativos y licencias para ello, existiendo numerosos clientes, y trabajadores a su cargo, por lo que los que acuden al acusado lo hacen de forma voluntaria y con el conocimiento del precio.

c) Los hermanos Edurne Fructuoso creen también en este tipo de prácticas y actividades y ante la aparición de un animal muerto y otros objetos que relacionaron con prácticas de brujería y tras haber visto en televisión al acusado decidieron contratar sus servicios.

d) Los perjudicados tienen una formación, aunque sea mínima, para responsabilizarse de sus decisiones.

Delito de estafa. Engaño bastante. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 248.1, 249, 250.1.6 y 74 del Código Penal. Entiende que no concurren el ánimo de lucro ilícito y el dolo defraudatorio. Argumenta que no empleó engaño o artificio frente a los perjudicados, la herencia yacente o los herederos del fallecido. Y en segundo lugar, señala que o bien el director de la sucursal bancaria sabía que el dinero era de ambos o incurrió en negligencia al no tomar medidas para evitar que el dinero saliera de la entidad. En cuanto al ánimo de lucro, la acusada actuó en la creencia de que el dinero era suyo.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Delito de estafa. Agravación de abuso de confianza. La circunstancia recogida en el ap. 6º del art. 250.1 CP está reservada par aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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3. Veamos los submotivos alegados:

(...) Segundo.- Respecto a la segunda cuestión planteada, esto es, sobre la concurrencia de la agravación de abuso de confianza, los hechos probados recogen en el apartado primero y respecto a la primera víctima, que "...aprovechando la relación de confianza con María Inmaculada, ganada también gracias a su credibilidad empresarial...", y recogen con respecto a la segunda que "... aprovechando también la relación de confianza y credibilidad empresarial...". Por su parte en los fundamentos jurídicos y una vez expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, se nos dice "que la relación de confianza y el prestigio del acusado entre los perjudicados había nacido con anterioridad a las negociaciones impregnadas de defraudación que llevó a cabo, surgiendo previamente en un ambiente de acentuado grado de intimidad (participación conjunta en numerosos actos religiosos)".

Entendemos que el submotivo esgrimido ha de ser admitido. Y ello, porque los hechos probados lejos de recoger aquellos datos objetivos de los que poder deducir en la fundamentación correspondiente la agravación impuesta, se limita a transcribir el contenido del tipo penal sin añadir o aportar dato alguno en que sustentar una agravación que sólo puede operar en casos especialísimos y cuando se revele con particular intensidad.

La confianza previa que exisitía entre el recurrente y cuatro de sus víctimas fue, al parecer, el único sustento en que se apoyó el engaño, luego hemos de partir de tal confianza para articular la estafa básica, confianza que es la que relaja los frenos inhibitorios y facilita el engaño que finalmente provoca en desplazamiento patrimonial, como acertadamente expone la STS de 17/6/2015, nº 371/15.

Delito de estafa. El incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito de estafa al declararse probado, en síntesis, que los perjudicados habían entablado una relación con la acusada, que se encargaba de la gestión de una cooperativa para la adquisición de un inmueble que, finalmente, no pudo llevarse a cabo. Acordaron que el dinero que tenía que devolverles, fuera entregado a otra cooperativa, también gestionada por la acusada, que se encargaría de otra construcción. La acusada "ocultó deliberadamente a Juana y Gerardo - (los perjudicados) que nunca llegaría a construirse -porque la sociedad propietaria del terreno decidió construir por su cuenta y no a través de la cooperativa-... llegó a manifestarles que se les había asignado una ilusoria vivienda unifamiliar.... (que se identifica), mostrándoles planos ilusorios de ella..". Se relata que los perjudicados no llegaron a recuperar el dinero entregado para la adquisición del inmueble.

SEGUNDO.- (...) La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona en los motivos del recurso la existencia de las dos operaciones de promoción de viviendas en las que los denunciantes realizan diversas aportaciones económicas. Lo que cuestiona la acusada es que en su conducta existiera un engaño. El incumplimiento de estos contratos fue por causas ajenas a la acusada. Por ello considera que tiene responsabilidad civil pero no penal por estos hechos. Concretamente, no resulta acreditado que al tiempo de la segunda adquisición, la recurrente ocultara que la vivienda no llegaría a construirse con intervención de la compañía.

Penal – P. Especial. Estafa por omisión. Engaño bastante. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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TERCERO.- (...) 1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Subtivo agravado de recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social. Interpretación restrictiva, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

PRIMERO: (...) Considera la recurrente -con el apoyo del Ministerio Fiscal- que debió aplicarse la agravante especifica del art. 250.1.1 al recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social.

En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3, 581/2009 de 2.6, 605/2014 de 1.10, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

Penal – P. Especial. Estafa. Engaño bastante. Deber de autoprotección. Exclusión del delito de estafa en aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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DÉCIMO TERCERO.- En relación con la segunda alegación, relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, conviene también reiterar la doctrina de esta Sala, con el fin de difundirla y ratificarla en aras del principio de seguridad jurídica que debe consolidar esta Sala en el ámbito jurisdiccional penal.

Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril, cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente (STS 228/2014, de 26 de marzo) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no esbastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ".

Penal – P. General – P. Especial. Delito continuado de falsedad documental en concurso medial con delito continuado de estafa. La falsedad documental no absorbe la estafa, cuando de documento público o mercantil se trata, pues el artículo 392 CP no incluye el elemento finalístico "para perjudicar a otro" como requiere el tipo de falsedad en documento privado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - El segundo motivo formulado por el condenado en instancia, por infracción de ley y de precepto constitucional, asevera infringido el art. 8.3º y el art. 392 en relación con el 390.2 y 3 y 248, 249 y 250.6, siempre del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 5/2010, por cuanto entiende que el artículo 392, es el precepto penal más amplio que absorbe a todas las demás, de modo que la pena a imponer debería haber sido de seis meses de prisión y multa de seis meses.

El motivo no puede ser estimado, pues la falsedad en documento oficial no resta absorbida por la estafa, al contrario de lo que sucede cuando la falsedad en documento privado es medio para cometer la estafa.

La STS núm. 671/2014, de 8 de octubre, describe la diferencia:

En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre, ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Distinción entre dolo civil y el dolo penal. Criminalización de los negocios civiles y mercantiles. Engaño bastante. El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: (...) Efectuada esta precisión previa, hemos declarado con reiteración (SSTS. 483/2012 de 7.6, 987/2011 de 5.10, 909/2009 de 23.9, 564/2007 de 25.6, 229/2007 de 22.3, entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Agravación cuando el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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B) Respecto a la inexistencia de abuso de confianza al tratarse de una mera labor de comercialización o intermediación entre la agencia de viajes y los futuros potenciales clientes coreanos, sin que la amistad que pudiera tener la acusada con alguna de las empleadas de la agencia implique "per se" una situación de confianza que pudiera transgredirse mediante su abuso.

Ciertamente la agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP. en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento (STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Agravación por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque. Concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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E) Y en cuanto a la infracción precepto penal por aplicación del Código Penal no vigente.

Se afirma que se ha aplicado a la acusada una normativa en base a un Código Penal que, a la fecha de la comisión del delito, no estaba vigente, dado que el que era de aplicación al supuesto cometido, existía el delito de estafa con utilización de cheques, pagarés, etc..., de ahí que no se puede calificar ambos hechos de manera diferentes y agravar la pena en su mitad superior por el concurso de delitos medial de estafa con falsificación de documentos mercantiles.

Impugnación que debe ser rechazada.

1º) Como hemos precisado en STS. 1175/2009 de 16.11, la implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

Penal – P. General. Responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Responsabilidad civil de una compañía de seguros y de un agente suyo por el delito de estafa cometido por un tercero contratado por dicho agente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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SEGUNDO.- (...) Para que proceda, en suma, responsabilidad de un tercero como responsable civil subsidiario se precisa:

1) Que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica, de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia de aquél.

2) Que el delito que genera responsabilidad civil se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiado al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación.

Tales exigencias esenciales han de completarse en dos sentidos:

a) Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos se evidenciará:

- En que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa (dato local).

- En el horario o tiempo de trabajo (dato temporal).

- Con medios de la empresa (dato instrumental).

- Con uniforme de la empresa o utilizando sus símbolos o anagramas (dato formal).

- Que la actividad profesional se oriente al beneficio de la empresa (dato final o teleológico).

b) A su vez que se incluyan las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que se establece entre el responsable penal y el civil subsidiario.