Condiciones generales de la contratación. La declaración de nulidad de la cláusula financiera sobre "gastos a cargo del prestatario", no puede conllevar la atribución a la entidad financiera prestamista de todos los pagos derivados del impuesto de actos jurídicos documentados pues el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo es el prestatario.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 21 de septiembre de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 30 de julio de 2010, Banco Caixa Geral S.A., como prestamista, y D. Leovigildo y D.ª Carolina, como prestatarios, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula financiera sexta, sobre "gastos a cargo del prestatario", conforme a la cual:

"Serán de cuenta del prestatario los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca, otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia de este instrumento público para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador de la Propiedad para la inscripción o anotación del mismo, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y los del seguro de incendios del mismo y, en su caso, seguro de vida del prestatario, comisiones por amortización anticipada o compensación por desistimiento, comisión de reclamación de posiciones deudoras y en general, cuantos gastos se ocasionen con motivo del préstamo, su modificación y cancelación, así como todos los impuestos que hayan de pagarse por cualquier concepto como consecuencia del mismo".

2.- Los Sres. Leovigildo y Carolina interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Caixa Geral S.A. en la que solicitaban la declaración de nulidad parcial de la cláusula sexta (gastos a cargo del prestatario), en el sentido de anular los apartados de la cláusula relativos a los conceptos de gastos notariales, registro, impuesto actos jurídicos documentados y gestoría. Solicitaban también el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación, por un importe de 2.970,33 euros.

Cláusula de gastos hipotecarios. La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente el que debe pagar el impuesto en los préstamos hipotecarios. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia anula, además, el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto, por ser contrario a la ley.

Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (D. Jesús Cudero Blas).

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisión.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, impugnada en casación por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., es o no conforme a Derecho, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo de la segunda de aquellas modalidades y, más concretamente, en los casos en los que es objeto de gravamen una escritura pública en la que se documenta un préstamo con garantía hipotecaria, y (ii) la exención relativa a escrituras que documenten actos referidos a viviendas de protección oficial cuando van destinadas a familias numerosas.

Recordemos que la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid practicó liquidación a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condición (sujeto pasivo) derivaba de su posición (prestatario) en el negocio jurídico documentado en la escritura.

Consideró también la Oficina –en contra de la autoliquidación practicada- que no era aplicable la exención relativa a las viviendas de protección oficial –ni siquiera cuando las mismas se destinan a familias numerosas- cuando la superficie máxima de estas supera, como aquí sucedía, los 90 metros cuadrados.