Procesal Penal. Secreto de las comunicaciones. Presupuestos para que el juez de instrucción pueda acudir a la investigación tecnológica para la averiguación de un usuario anónimo en un foro de internet. Interpretación y alcance de la Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que sólo autoriza tal tipo de investigación en caso de delitos graves.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (4ª) de 25 de febrero de 2015.

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SEGUNDO. Por elJuzgado de Instrucción se entendió en el auto de 5 de noviembre de 2.014, que es objeto de recurso, que los comentarios antes referidos, escritos en el foro por el usuario DIRECCION000, no eran constitutivos de delito de calumnia de lartículo 205 del Código Penalni de delito de injuria delartículo 208 del mismo cuerpo legal, sino que, a lo sumo, podrían ser constitutivos de una falta de injurias. Y, partiendo de esa calificación, dicho Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional de la causa por falta de autor conocido, toda vez que la identificación de dicho usuario por medio de un seudónimo impedía conocer su identidad y, además, no se podía acudir a la investigación tecnológica para averiguarla porque, ajuicio del Instructor, ello venía impedido por lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que sólo autorizaría tal tipo de investigación en caso de delitos graves.

Partiendo de ese planteamiento, debemos señalar que la referidaLey 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, establece, en su artículo 1º, que su objeto es la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación y la de cederlos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves; y se añade en el apartado 3. del precepto que se excluye del ámbito de aplicación de la Ley el "contenido" de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.

La Disposición Final Primera de esta misma Ley dio nueva redacción al artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en el que, bajo la rúbrica de "secreto de las comunicaciones", se señalaba que los operadores estaban obligados a realizar las interceptaciones que se autorizasen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y se añadía que los sujetos obligados debían facilitar al agente facultado los datos indicados en la orden de interceptación legal, indicando que la identidad o identidades del sujeto objeto de la medida de interceptación sería uno de esos datos a facilitar, así como la identidad o identidades de otras personas involucradas en la comunicación electrónica.

Procesal Penal. Constitucional. Derechos fundamentales. Secreto de la correspondencia. Apertura de paquete postal sin la presencia del destinatario. Quedan excluidos de la protección del secreto de la correspondencia los envíos que se remitieran abiertos y aquéllos que se enviaran en régimen de "etiqueta verde", la cual supone la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluye la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- En el primero de los cinco motivos que formula el recurrente, con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr. considera infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 C.E.).

1. Considera el acusado que se incumplió el art. 584 L.E.Cr. que establece que para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado para que pueda presenciar la operación, lo que determinó la vulneración del secreto de la correspondencia regulado en el art. 18.3 C.E.

En el alegato impugnativo aduce una circunstancia inexistente, pues afirma que el envío postal no tenía indicativo exterior de su contenido ni llevaba la etiqueta verde.

Así pues, al recibir el paquete en Correos (27-2-2013) y someterlo a prueba de Rayos X, comprobando que el paquete, por la densidad del contenido podía tratarse de sustancia estupefaciente, la policía judicial aeroportuaria o los funcionarios de Correos proceden a realizar una punción y analizar su contenido que dio positivo a la sustancia estupefaciente cocaína. Posteriormente el 4 de marzo de 2013 se procede de nuevo a la apertura del paquete en sede judicial, a presencia de la imputada y de su letrado.

El recurrente entiende, que tal presencia fue tardía y el paquete en el intervalo pudo haber sido manipulado.

2. Al recurrente no le asiste razón. En su escrito ha olvidado que el envío postal estaba provisto de etiqueta verde y su contenido estaba declarado ("Chullo, portafotos, lapiceros y portalapiceros"), como puede comprobarse por la declaración de hechos probados. Es del caso recordar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995, según el cual queda excluido de la protección del secreto de la correspondencia los envíos que se remitieran abiertos y aquéllos que se enviaran en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia.