La consignación del art. 449.1 LEC como requisito de procedibilidad para recurrir en el caso de los fiadores. El art. 449.1 LEC debe interpretarse de modo finalista y no puramente literal, evitando convertirlo en un obstáculo injustificado para el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. La exigencia de tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato se deban pagar adelantadas se justifica en la necesidad de asegurar los intereses del arrendador frente a la posibilidad de que el arrendatario se valga del recurso para seguir en la posesión sin pagar, pero en un caso como el presente no resulta justificado imponerla a unos fiadores que no ocupan el inmueble ni pueden beneficiarse de esa situación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2025 (D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.La DIRECCION000, C.B. interpuso contra la entidad DIRECCION001. -en su calidad de arrendataria-, así como contra D. Carlos José y D. Luis Andrés, y D.ª Ángeles -en su calidad de fiadores solidarios de la entidad arrendataria en cuanto a la obligación del pago de la renta-, una demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad.

2.El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y aceptó el desistimiento formulado por la parte demandante «respecto la pretensión ejercitada frente a D.ª Ángeles» (sic), por lo que: i) resolvió el contrato de arrendamiento; ii) decretó el desahucio con apercibimiento de lanzamiento; iii) condenó a la arrendataria, así como a D. Carlos José y a D. Luis Andrés, como fiadores solidarios, a pagar la cantidad reclamada; y iv) sobreseyó el proceso respecto de D.ª Ángeles.

3.D. Carlos José y D. Luis Andrés interpusieron un recurso de apelación únicamente en lo referido a su condición de fiadores, que negaron, solicitando su absolución. Además, alegaron que en su caso no resultaba exigible el requisito para recurrir recogido en el art. 449.1 de la LEC.

4.La Audiencia Provincial entendió que concurría causa de inadmisión, la cual operaba como causa de desestimación del recurso de apelación interpuesto, ya que los recurrentes no habían consignado la cantidad objeto de condena, como exigía el art. 449.1 de la LEC. Consideró que tal exigencia constituía un requisito de procedibilidad para la admisión a trámite del recurso de apelación, incluso apreciable de oficio por quedar fuera del poder dispositivo de las partes.

Vencimiento anticipado de un contrato de préstamo entre profesionales por pérdida del plazo debido a la insolvencia del deudor. El vencimiento al que se refiere el art. 1129 CC se produce ex lege, por lo que no es preciso que en el contrato se prevea esta posibilidad de resolución anticipada (o pérdida del plazo) por la insolvencia del deudor. Responsabilidad del fiador. En este caso, no concurren los elementos que harían aplicable la liberación del fiador del art. 1852 CC, pues no consta que la insolvencia fuera provocada por el acreedor, ni mucho menos que la prestamista conociera o consintiera una situación previa de insolvencia, pese a lo cual accedió a la concesión del préstamo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 16 de septiembre de 2024 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES).

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TERCERO.- Primer motivo de casación. Vencimiento anticipado de un contrato de préstamo entre profesionales por pérdida del plazo

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1129 CC, con una indebida división en dos submotivos, uno relativo al primer apartado del citado precepto y otro al tercer apartado del mismo artículo.

2.- En el desarrollo de ambos submotivos, la parte recurrente alega, resumidamente, que en el contrato no se pactó ningún supuesto de vencimiento anticipado. Por ello, en consonancia con lo solicitado en la demanda, la posible resolución del contrato debería ir precedida de una declaración de incumplimiento, que es lo que se solicitó en la demanda, sin que se hiciera mención alguna a la pérdida del plazo. Para que la obligación del fiador resultara exigible debería haberse declarado el incumplimiento del obligado principal (afianzado) y no resultó así.

Decisión de la Sala:

1.- Conforme al art. 1129.1º CC, el deudor perderá todo derecho a utilizar el plazo "cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda". Como es éste el fundamento de la decisión de la Audiencia Provincial será el analizado, al carecer de virtualidad las alegaciones realizadas sobre los demás párrafos del mismo precepto, al no haber sido utilizados por la sentencia recurrida.

El vencimiento al que se refiere el precepto se produce ex lege, por lo que no es preciso que en el contrato se prevea esta posibilidad de resolución anticipada (o pérdida del plazo) por la insolvencia del deudor.

2.- En la práctica, lo previsto en el citado precepto implica el vencimiento anticipado de la deuda, con las siguientes características: (i) no se produce ipso iure, sino mediante el ejercicio de una facultad del acreedor de dar por vencida la deuda cuando concurre la insolvencia; y (ii) la subsistencia del plazo se erige como un impedimento para la pretensión del acreedor en beneficio del deudor.

La insolvencia sobrevenida del deudor es el presupuesto de la pérdida del beneficio del plazo y aquí no hay duda en cuanto a su concurrencia, puesto que la deudora/prestataria fue declarada en concurso, aunque el art. 1129 CC no subordine su apreciación a una previa declaración judicial. Sin que puedan atenderse las alegaciones del recurrente sobre este particular, en cuanto que alteran la base fáctica fijada por la Audiencia Provincial, conforme a la cual y con fundamento en el informe de la administración concursal, ya a finales del año 2012 la situación económica de Pacific era muy negativa, con un resultado del ejercicio de menos 305.262,45 euros, con manifiesta falta de liquidez, fondo de maniobra negativo, y nivel de endeudamiento elevado con respecto a sus fondos propios.

Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. El régimen de extinción de la fianza. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor. El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. Jurisprudencia sobre el art. 1852 CC que estabece que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Extinción de los derechos reales limitados por consolidación. Excepciones.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO. - Resumen de a ntecedentes

1.- Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes hechos fijados en la instancia:

i) El 29 de enero de 1999, BBVA concedió un préstamo a la mercantil "Acera de Guerrita 131, S.L.", garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por los demandantes.

ii) El 30 de julio de 2003, Cajasur se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente después fue novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital prestado ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación como la novación fueron suscritas también por los fiadores.

iii) El 30 de diciembre de 2003, la finca hipotecada (titularidad de "Acera de Guerrita 131, S.R.L.") se vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante la trasmisión de las participaciones de la sociedad a los compradores, al tratarse de una sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada.

iv) El 25 de septiembre de 2009, Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a "Acera de Guerrita 131 S.L.", constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo inmueble en garantía de este préstamo.

v) En agosto de 2010, "Acera de Guerrita 131 S.L." dejó de pagar el primero de los citados préstamos.

vi) El 15 de diciembre de 2010, y ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en septiembre de 2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió la ejecución hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria 85/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21 de diciembre de 2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un valor de 510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación de la hipoteca ejecutada. Como consecuencia de la adjudicación de la finca a Cajasur, ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su consolidación con el dominio de la finca.

vii) En mayo de 2014, Cajasur presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer préstamo, frente a "Acera de Guerrita 131 S.L." y los actores, que dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución.

Condiciones generales de la contratación. Condición legal de consumidor o no de los fiadores. Vinculación funcional. Reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor. e) Cuando el régimen es el de separación de bienes, a falta de prueba sobre el consentimiento expreso de los cónyuges en separación de bienes para el ejercicio del comercio por sus respectivos cónyuges, no cabe negarles la condición legal de consumidores.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de noviembre de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 16 de diciembre de 1999, Comercial Musa Olesa S.L. suscribió con Deutsche Bank S.A. una póliza para la negociación de documentos y otras operaciones bancarias con un límite de 30.050 €, que fue ampliado en 2004.

En la operación intervinieron como fiadores solidarios D. Fabio, Dña. Palmira, Dña. Paula y D. Fidel.

2.- Fabio y Paula eran los administradores de la compañía y socios al 50%.

3.- Palmira y Fidel eran los cónyuges, respectivamente, del Sr. Fabio y la Sra. Paula.

4.- En la póliza figuraba la siguiente cláusula:

"Los fiadores, afianzan solidariamente entre sí y respecto del acreditado (Comercial Musa Olesa) todas las obligaciones que en el mismo se contraen por el documento que antecede y en sus mismos términos, plazos y condiciones, con renuncia expresa, en todo caso, en razón a la más completa solidaridad, a los beneficios de orden, excusión y división, respondiendo todos los fiadores y cada uno de ellos por el total de las obligaciones garantizadas. Con especial renuncia a lo dispuesto en el art. 1851 CC, esta fianza se hace extensiva a cualquiera de las prórrogas, renovaciones, novaciones y modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en esta póliza y que pesan sobre el deudor principal, por lo cual esta fianza se considerará vigente hasta la total extinción de las obligaciones contenidas, directa o indirectamente, en el presente contrato y de cuantas las noven o sustituyan".

5.- Defuserfin (Sociedad Cooperativa Estatal de Consumidores y Usuarios), en nombre de los mencionados fiadores, presentó demanda contra Deutsche Bank S.A., en la que solicitó que se declarase la nulidad por abusiva de la indicada cláusula de afianzamiento, por la que sus asociados garantizaban solidariamente las deudas derivadas de la póliza.

6.- Tras la oposición de la parte demandada, el juzgado dictó sentencia en la que desestimó la demanda, al considerar que los asociados de la demandante no podían arrogarse la condición y la protección de los consumidores.

Condiciones generales de la contratación. Condición legal de consumidor. El problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora. Fiadores. Los fiadores, si se les reconoce su condición de consumidores, pueden demandar la inoponibilidad de las cláusulas abusivas frente a ellos, pero no su nulidad, ya que ésta afectaría también a los no consumidores.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de mayo de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 17 de junio de 2009 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 400.000 €, entre BBVA S.A., como prestamista, Cocyr S.A., como prestataria, y D. Alonso y Dña. Lucía, como fiadores solidarios e hipotecantes.

El Sr. Alonso era administrador de la sociedad prestataria.

La Sra. Lucía era esposa del Sr. Alonso, en régimen matrimonial de sociedad de gananciales. No había desempeñado cargo orgánico alguno en la entidad prestataria, pero entre ambos eran titulares del 90% del capital de Cocyr S.A.

2.- En la escritura de préstamo se contenía una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de amortización y una cláusula de interés de demora del 29%.

3.- La Sra. Lucía presentó una demanda en la que ejercitó una acción individual de nulidad de las dos indicadas condiciones generales de la contratación.

4.- Tras la oposición de la parte demandada, el juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda, al considerar abusivas ambas cláusulas. Y en lo que ahora importa, consideró que la demandante tenía la cualidad legal de consumidora, porque no tenía vinculación funcional con la prestataria.

5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la entidad prestamista. A los efectos que nos ocupan, consideró que la demandante no era consumidora, porque había actuado en un ámbito profesional.

Condiciones generales de la contratación. Condición legal de consumidor. El problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de mayo de 2020 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 27 de septiembre de 2007 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, posteriormente novado el 15 de junio de 2011, en el que intervinieron el Banco Pastor S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.) como prestamista, Cantería Oviedo S.L.U., como prestataria, y D. Maximino y Dña. Lorena, como fiadores solidarios.

El Sr. Maximino era socio único y administrador único de la sociedad unipersonal prestataria.

La Sra. Angelina era esposa del Sr. Maximino, en régimen matrimonial de sociedad de gananciales.

2.- Ante el impago del préstamo, el banco presentó una demanda de juicio ordinario contra los fiadores, en la que reclamó las cantidades debidas tras el vencimiento anticipado, por capital, intereses remuneratorios e intereses moratorios.

Los demandados se opusieron alegando la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

3.- El juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda, y en lo que ahora importa, negó que los demandados tuvieran la cualidad legal de consumidores.

4.- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de los demandados. A los efectos que nos ocupan, consideró que la demandada no era consumidora, porque no era ajena al ámbito empresarial del préstamo, en cuanto que era la esposa en régimen de gananciales del socio único de la entidad prestataria.

Condiciones generales de la contratación. Condición de consumidores de los fiadores. Control de abusividad de la cláusula de afianzamiento, de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula de imputación de pagos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 6 de marzo de 2020 (D. FERNANDO MORANO SECO).

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PRIMERO.- Como antecedentes procesales conviene indicar que la Sentencia de fecha 4 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ponferrada, estimó la demanda planteada por EOS SPAIN,S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. , basándose para ello en que la demandada DÑA. Zaira, no tiene la condición de consumidora y usuaria, no estando por ello sometida a la normativa de protección de los consumidores, no pudiendo por lo tanto apreciarse en este procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de intereses de demora, de imputación de pagos y de afianzamiento.

Frent e a esta Sentencia, DÑA. Zaira, interpone recurso de apelación, alegando para ello que tiene la consideración de consumidora, al no tener relación funcional con la entidad prestataria. Asimismo, y al serle de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios, considera que debe declararse nula por abusiva la cláusula de afianzamiento, al no cumplir esta los requisitos exigibles de transparencia, ni tampoco los de control de legibilidad y gramaticalidad, y también la cláusula de intereses de demora, al exceder con creces el interés legal del dinero al tiempo de la contratación, que estaba fijado en un 5,5%, llegando a triplicarlo.

Asimismo, solicita la nulidad de la cláusula relativa a la imputación de pagos, al no constar que haya sido negociada de forma individual, e infringir, en perjuicio del consumidor, las reglas generales de imputación de pagos previstas en los artículos 1172 a 1174 del código civil.

El hecho de que personas físicas hayan intervenido en concepto de fiadores en un contrato de préstamo concedido a una persona jurídica, no implica necesariamente que no puedan ostentar la calidad de consumidores, la cual tiene carácter objetivo, siempre y cuando no lo hagan en el marco de su actividad profesional o por vínculos funcionales (gerencia o administración, socios o partícipes sociales...) que tengan con ella. La no acreditación de otras circunstancias laborales, profesionales y societarias o empresariales por parte de quien alega una indemostrada condición de consumidor o usuario, a esta parte debe perjudicar en tanto le corresponde la carga de demostrarlo conforme al normal reparto de la carga probatoria establecido por el art. 217 LEC, así como por la facilidad probatoria de que disponía para acreditar tal circunstancia. Ello unido a que lo normal, cuando alguien afianza a una sociedad mercantil, es presumir dicha vinculación funcional, siendo solo la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.

Auto de la Audiencia Provincial de Girona (s. 2ª) de 13 de septiembre de 2018 (D. José Isidro Rey Huidobro).

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PRIMERO.- El auto de primera instancia objeto de apelación rechaza la oposición a la ejecución formulada por Dª Luz y D Ricardo, porque al no tener estos, como hipotecantes, la condición de consumidores, (que tampoco ostenta la sociedad prestataria codemandada no comparecida THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L.), sino de empresarios, no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a la abusividad de las cláusulas obrantes en la escritura de préstamo hipotecario, sin perjuicio de las acciones que puedan entablar por vía de procedimiento ordinario, con cita de profusa jurisprudencia que mantiene el mismo criterio.

Interponen recurso de apelación los ejecutados que formularon su oposición a la ejecución cuestionando la decisión de primera instancia en cuanto no reconoce a los ejecutados opuestos la condición de consumidores, porque si bien en un tiempo anterior estuvieron relacionados con la mercantil THARSIS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L., ello no es suficiente para enervar la condición de consumidores de los apelantes.

Para sostener estos argumentos, se afirma en la apelación que el Sr. Ricardo y la Sra. Luz ostentan la condición de consumidores porque ellos fueron los prestatarios que como personas físicas pidieron el crédito a su nombre, sin que se haga mención alguna en todo el redactado de la escritura a la mercantil THARSYS RESTAURANTE MULTIBAR, S.L. que fue demandada como deudora no hipotecante.

No puede aceptar la Sala estas afirmaciones del recurso, porque de forma absolutamente inaceptable, esas alegaciones se pretenden sostener en base a la copia de una escritura pública acompañada con el recurso, en la cual precisamente falta aquella parte de la misma que desvirtúa los motivos de apelación aducidos.

Prohibición de pacto comisorio (art. 1859 CC). Garantía atípica. Compromiso unilateral de los deudores hipotecarios de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Prohibición de pacto comisorio (artículo 1859 del Código Civil). Garantía atípica. Compromiso unilateral de los deudores hipotecarios de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en cinco motivos. De los que han resultado admitidos el primero y el quinto.

2. En el motivo primero, denuncia la infracción del artículo 1859 del Código Civil que prohíbe el pacto comisorio. En el desarrollo del motivo cita las sentencias de esta sala de 27 de enero de 2012, 4 de mayo de 1988, 18 de febrero de 1997 y 25 de septiembre de 1986

3. El motivo debe ser estimado.

El artículo 1859 del Código Civil contempla, de acuerdo con nuestro Derecho Histórico y antecedentes de nuestra codificación (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851), la prohibición del pacto comisorio que impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición.

Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor.

Condiciones generales de la contratación. Condición o no de consumidor del fiador de un préstamo mercantil. En el caso enjuiciado por la AP el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro de la otra socia y administradora única de la empresa, por lo que, a juicio de la Sala, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, el fiador actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión. Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º Mediante póliza de crédito en cuenta corriente a interés variable de fecha 3 de febrero de 2012, identificada con el nº 550-5056-15.800-4 e intervenida por el notario de Ponteareas Sr. xxx, la entidad Novagalicia Banco, S.A., abrió una línea de crédito a la sociedad “Lelut Ponteareas, S.L., hasta un límite máximo de 30.000 euros, con vencimiento en fecha 28 de febrero de 2013, a un interés nominal inicial del 6,40%, revisable trimestralmente conforme a las variaciones del Euribor incrementado en 3,950 puntos porcentuales, con un interés remuneratorio mínimo del 5,00%, pactándose un interés de demora resultante de incrementar el interés remuneratorio en 20 p.p. (cfr. la póliza de crédito aportada con la demanda –folios 10 y ss.-).

2º En la mencionada póliza se contenía la siguiente cláusula: “12ª.- EJECUCIÓN: A los efectos de iniciar la ejecución judicial, acuerdan las partes que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Entidad en la forma convenida por las partes en este contrato, lo que se acreditará mediante certificación expedida por la misma…”

3º En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato intervinieron, como fiadores solidarios, Dña. S.G.D. y D. R.G.S., titulares de “Lelut Ponteareas, S.L.” y, además, la primera, administradora única de dicha entidad, así como Dña. D.M.S.G. y D. B.G.E., padres de D. R.G.S.(cfr. la diligencia extendida por el Notario que intervino la póliza –folio 19-).

4º Llegado el vencimiento pactado, ni la sociedad prestataria ni los fiadores hicieron frente al crédito dispuesto, por lo que, 27 de noviembre de 2014, la entidad financiera procedió al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor a favor de la entidad de 46.585,38 euros (cfr. la certificación expedida por la entidad en relación con el extracto de movimientos de la cuenta corriente –folios 18 y ss.- y con el acta de fijación del saldo extendida por el notario con residencia en A Coruña Sr. xx en fecha 4 de diciembre de 2014 –folios 14 y ss.-).

Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Recurso de casación. Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

2. En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1822, 1837 y 1262 del Código Civil. Argumenta que la exigencia de la firma conjunta de los tres avalistas no pueda ser considerada como un requisito para la existencia del contrato de fianza respecto de los dos firmantes demandados. Considera que los avalistas que suscribieron la fianza han manifestado, con su firma, su voluntad de asumir la causa propia de la fianza, garantizando cada uno de ellos frente a los actores la obligación de la que era deudora la entidad Comarex Desarrollos S.L., y que esta obligación ha resultado incumplida.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

Con relación a este motivo, que resulta determinante de cara a la cuestión central aquí planteada, deben realizarse las siguientes precisiones.

En primer lugar, que el régimen aplicable a un supuesto de pluralidad de fiadores va a depender de la configuración negocial que las partes establezcan al respecto. En este sentido, resulta indiscutible que las partes pueden configurar una pluralidad de fianzas independientes entre sí, y ajenas al régimen de la fianza solidaria. Caso del fiador que se obliga ignorando la existencia de otros fiadores o del fiador que acuerda la garantía con independencia de otros posibles fiadores. Aunque no se trata propiamente de un supuesto de pluralidad de fiadores, también ocurre lo mismo en el caso en que un fiador garantiza la deuda mediante la fianza y otro mediante la dación de una garantía real.

Condiciones generales de la contratación. Control de abusividad. Es aplicable únicamente a los consumidores. No tienen la condición de consumidores los fiadores cuando la fianza se pacta como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad y el dinero se destina a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 30 de octubre de 2015 (D. MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ).

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TERCERO.- CLAUSULAS ABUSIVAS/CONSUMIDORES/AFIANZAMIENTO.- Se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a las anteriores. Se alega por el ejecutado como causa primera la alegación del carácter abusivo de las cláusulas. La oposición al auto dictado en tales extremos se centra en alegar por el ejecutado la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios por tener el contrato y los demandados el carácter de consumidores.

Se deben rechazar las referidas alegaciones y causas de impugnación del auto dictado por el recurso de apelación y se debe resolver desestimando el recurso de apelación y manteniendo el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia.

Procede desestimar la alegación de cláusulas abusivas en atención a no ser la normativa sobre consumidores y usuarios aplicable al presente caso en el que la sociedad prestataria es sociedad mercantil destinada al comercio y tráfico mercantil de asesoría, consultoría, proyectos informáticos y distribución de material informático, que contrató un típico producto útil y propio para el actuar diario en comercio y tráfico profesional como es un crédito garantizado con hipoteca y que por lo tanto actuaba en el ámbito y objeto de su negocio y es profesional y conocedor del mercado, de los requisitos, trámites, contenido y procedimientos y solicitud y otorgamiento de préstamos hipotecarios, por lo que no puede extenderse al mismo ni por analogía la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Es relevante que no se pide un préstamo hipotecario para adquirir la vivienda, sino que se pide un préstamo hipotecario para recibir un dinero que pasa al patrimonio de la sociedad siendo que la vivienda ya pertenecía a la sociedad siendo aportada a la misma mediante aumento de capital de 2 de agosto de 1996. Se deben así desestimar por inaplicables las alegaciones de cláusulas abusivas y en atención a tal pronunciamiento se debe mantener el auto de primera instancia.

Condiciones generales de la contratación. Control de abusividad. Es aplicable únicamente a los consumidores. No tienen la condición de consumidores los fiadores cuando la fianza se pacta como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad y el dinero se destina a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. Ane Maite Loyola Iriondo).

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CUARTO.- Recurso de Kutxabank.

Como ya ha sido expuesto el recurso promovido por la parte demandada se articula en base a las consideraciones siguientes: la no condición de consumidor de la demandante.

Se remite la parte recurrente a diferentes resoluciones y disposiciones normativas a la hora de concretar el concepto de consumidor a los efectos de acotar el ámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias en cuanto restringen el régimen protector frente a cláusulas abusivas a los contratos celebrados por consumidores y usuarios. Alega que la empresa avalada Soturpress, S.L. está compuesta al 50% por Don. Rubén y Cecilio quienes avalaron a la empresa de su propiedad junto con sus esposas Teodora y Coro como un acto ordinario dentro de esa actividad empresarial: comprar un terreno donde se ubicaría el negocio y la construcción de las instalaciones necesarias para el ejercicio que constituye su objeto social; que Soturpress, S.L. tiene la consideración de empresario y la operación crediticia tiene naturaleza mercantil y el objeto del contrato residía en la obtención de financiación para integrarla en una actividad mercantil y no para su propio y personal disfrute, invocando el artículo 439 del C. Comercio concluyendo en el sentido de que la prestataria no era consumidora;

La imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas que definen el objeto del contrato. Se remite la parte recurrente al contenido de la Directiva 93/13 y señala que la misma indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato,siendo especialmente aplicable al caso de autos los criterios jurisprudenciales existentes al respecto en la medida que la claúsula cuestionada - afianzamiento solidario de los demandantes - no fue impuesta

Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad de cláusulas abusivas. Préstamo hipotecario solicitado por una sociedad con finalidad lucrativa y, por tanto, sin la condición de consumidor. Los fiadores o avalistas, aunque sean personas físicas, de un prestatario que no es consumidor tampoco tienen la condición de consumidores y no pueden solicitar la nulidad de las cláusulas abusivas.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 24 de abril de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).

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SEGUNDO. - A la hora de abordar el recurso se ha de remarcar, que el mismo ha sido exclusivamente deducido por doña Rosalía, quien nuclearmente plantea que se trata de un hipotecante no deudor, ajeno a cualquier actividad empresarial o comercial, que avala con su vivienda habitual y que desconoce por completo las características esenciales del préstamo hipotecario; razones, en suma, por las que insiste en la existencia de clausulas abusivas (limitación al tipo de interés, interés de demora, pacto de liquidez y vencimiento anticipado) y termina solicitando que "se declare la existencia de clausulas abusivas y, consecuentemente, se proceda por el juzgador a quo a requerir a la actora para que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional transitoria de la ley 1/2013, se proceda a recalcular el importe por el que se ha de continuar la ejecución y, en su caso, a declarar el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En efecto, siendo el caso que los ejecutados se han aquietado tanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa como a la no consideración como consumidora de la prestataria "Restaurante El Torero, S.L." (cuestiones motivadamente abordadas en los fundamentos primero y tercero de la resolución apelada), la cuestión exclusivamente se centra en determinar, si la fiadora doña Rosalia puede invocar en este tramite procesal la nulidad de las clausulas antes indicadas y, en su caso, si procede la aplicación de la disposición transitoria segunda de Ley 1/13 (limitación de intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el art. 114 L.H. y correspondiente recalculo) Tengase en cuenta que ambas pretensiones (declaración de abusividad y recalculo) exigen como denominador común, que la apelante doña Rosalia legalmente merezca en relación al contrato que nos ocupa la condición de consumidora, pues (abstracción hecha de que la afirmación de que la finca hipotecada constituye la vivienda habitual de doña Rosalia esta en contradicción con los extremos antes marcados que cosntan en la propia escritura y nada ha acreditado la eventual realidad actual de lo afirmado) este es el sentido palmariamente implicito en la interpretación conjunta que debe hacerse del citado art. 114 L.H. y la referida Disposición transitoria segunda, y este es el alcance subjetivo, tal y como acertada y motivadamente expresa la resolución apelada, que merece el concepto de clausula contractual abusiva que se refiere en el art. 695-1-4º de Lec., norma que precisamente nos remite a la realidad procesal de autos con independencia, tal y como de forma igualmente acertada expresa la resolución apelada, del juicio ordinario sobre nulidad de condición general que pudiera interponerse -tanto por consumidor o no- ante el Juzgado de lo Mercantil.

Civil – Contratos. Fianza. Protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

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6. Formulación del motivo único. El motivo denuncia la vulneración del art. 1851 CC, como consecuencia de que la sentencia recurrida no haya apreciado una prórroga concedida a la arrendataria para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas, sin que hubieran prestado su consentimiento los dos fiadores, en relación con los contratos NUM006 y NUM003.

Este primer motivo recuerda que la jurisprudencia marca como requisitos para que pueda operar la causa de extinción de la fianza: i) que exista una prórroga; ii) que la prórroga sea concedida por el acreedor; y iii) que sea concedida sin el consentimiento del fiador. Y aclara que el consentimiento del fiador no puede ser tácito, sino que debe ser explícito.

El recurso entiende que una vez resueltos extrajudicialmente los contratos, por incumplimiento de la arrendataria, el acuerdo de 18 de noviembre de 2008 sobre la forma de pagar las rentas e indemnizaciones debidas, así como la reanudación del contrato NUM006, supone una novación de la relación contractual, sin el consentimiento de los fiadores, por lo que debe operar el art. 1851 CC.

Propiamente sólo existe este motivo, pues los apartados 2 y 3 del recurso tan sólo dejan constancia, para justificar el interés casacional, que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia según la cual en los supuestos de novación extintiva, y también en la modificativa, se produce una aplicación del art. 1851 CC y la extinción de la fianza; así como la existencia de pronunciamientos contradictorios en las audiencias provinciales.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Concursal. Art. 87 LC. Calificación de los créditos frente a fiadores o avalistas solidarios de un deudor principal declarado en concurso.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 31 de julio de 2014 (D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ).

Primero: Depuración del proceso.

La parte actora inicia demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores demandando exclusivamente a la administración concursal. De oficio el juzgado ha dado traslado a NCG BANCOS S.A. como parte demandada si bien introduce una serie de alegaciones respecto de otros créditos sin especificar en el suplico la condena específica que se pretende y sin que de los mismos pudiera entenderse que los citados acreedores eran también demandados.

En virtud de ello debemos entender que las alegaciones de otros acreedores no se concretan en pretensiones de la parte. Tampoco de la parte a la que se le ha dado traslado con una errónea remisión al cuerpo de su demanda que infringe la normativa concursal en tanto se remite a la ley de enjuiciamiento civil.

Así en un análisis de los diferentes apartados podemos comprobar como respecto de alguna deuda se señala no estar debidamente computada (hecho segundo) sin señalar cual es la cuantía o de qué forma o en que medida debe modificarse; en otros (tercero) se señala que se deben consignar extremos no impugnables de conformidad al artículo 96 LC llegando incluso a afirmar que por ello se realiza y efectúa " la presente crítica"; en el cuarto dse alude a una duplicación como incorrecta sin más pretensión que entender que es una duplicación por la existencia de otras garantías. En definitiva procede respecto de todo ello entender que las citadas alegaciones, no vertidas en peticiones concretas, no pueden ser consideradas como impugnación.