Social. El TSJ de Canarias reconoce el acceso a la prestación por maternidad en caso de gestación subrogada. La sentencia recoge el caso de un matrimonio homosexual, en el que uno de los cónyuges solicitó el abono de las prestaciones por maternidad, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco, previo contrato de gestación por sustitución, figura jurídica regulada y válida en el Estado de California. Se reconoce el derecho al percibo de la prestación de maternidad de uno de sus progenitores, por interpretación analógica y extensiva a la figura de la adopción, y especialmente al acogimiento, debiendo primar siempre y en todo caso el interés superior de la menor.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de Gran Canaria) de 4 de noviembre de 2016 (Dª. GLORIA POYATOS MATAS).

[Resolución proporcionada por el Bufete Alemán Abogados. www.maria-aleman-abogada.com]

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda del actor y reconoce su derecho a percibir la prestación de maternidad con fecha de efectos 5 de febrero de 2015, con arreglo a una base reguladora de 1.056'09 euros, condenándose a su abono a la Entidad gestora demandada (INSS), se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizando recurso de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en el primer motivo del recurso, la modificación del relato fáctico, proponiéndose la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"Por Don Augusto se solicita prestación de maternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 10 de marzo de 2015, constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para dicho trámite hasta la fecha Žde 5 de febrero de 2015 (prueba documental número 2 de la parte demandante, aportada con la demanda".

Se ampara la recurrente en los folios nº 2 a 6 (texto de la demanda) y folio nº 9 (expediente administrativo que obra en autos.

La impugnante se opuso alegando que la parte actora solicitó conjuntamente maternidad- paternidad.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Social. Laboral. Responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social en caso de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente. Requisitos. Motivación de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de octubre de 2014 (D. Luis Revilla Pérez).

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TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS se formula los siguientes motivos del recurso por la empresa que denuncia infracción del artículo 24.2 de la CE, en relación con la inaplicación de los artículos 3.1, 18.2, 54, 62 y 63.1 de la Ley 30/92, de 26/11/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, la que se dice deficiente, por insuficiente, motivación de la resolución administrativa que, concluye, a pesar de su naturaleza mixta, tiene dimensión sancionadora y, por tanto, debe completar especiales requisitos de congruencia y motivación que si no se completan determinan su nulidad.

En definitiva se sostiene que se ha constatado irregularidad procedimental en el expediente y resolución sancionadora que impone el recargo porque el relato de la circunstancia fáctica y jurídica que potencialmente pudiera justificar tal imposición a lo mas se recoge por remisión al contenido del acta de la Inspección de Trabajo. Concluye que no se relata de forma directa y expresa identificación del accidente laboral y de los incumplimientos preventivos que potencialmente puedan justificar la imposición del relato a efectos de que pudiese formular las correspondientes alegaciones contraventoras, con proposición y práctica de la prueba pertinente y que tal irregularidad constituye vicio determinante de nulidad radical.

No podrá, sin embargo acogerse tal alegación, porque no se produjo situación de indefensión insubsanable si, finalmente, la recurrente conoció el expediente administrativo y en el mismo formuló alegación opositora y cuando ha podido impugnar la resolución que le pone fin, afirmando que no es ajustada a derecho, en vía judicial.

Social. Laboral. Despido disciplinario en supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador con ocasión de la relación laboral.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de octubre de 2014 (D. Luis Revilla Pérez).

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CUARTO.- (...) La sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823 ] y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486]).

Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" (STS de 21/03/1988 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados (Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009):

Social. Seguridad Social. Rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social. Incapacidad permanente absoluta.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de diciembre de 2014 (D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN).

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SEGUNDO.- (...) habida cuenta de que la recurrente solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según es de ver en los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Social. Laboral. Modificación extintiva del contrato de trabajo. Personal de alta dirección. La calificación de una relación de trabajo como de "alta dirección» de la Empresa depende no de la denominación que se haya dado en el contrato al puesto de trabajo desempeñado, sino de las funciones o actividades efectivamente desarrolladas por el alto directivo. Debe atenderse a criterios de la intensidad o importancia del poder y a la inclusión de las funciones o actividades del alto directivo en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la Empresa.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (D. Ignacio Moreno González-Aller).

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CUARTO.- El tercer motivo denuncia infracción del art. 1.2 del DAD y 1.1 ET, haciendo valer, en esencia, es indiscutido su relación con la demandada se inició con un contrato de alta dirección para prestar servicios como Director general, confiriéndole amplísimas facultades (hecho probado primero) de representación, gestión, organización, negociación y contratación en prácticamente todos los ámbitos de la empresa, con plena autonomía y responsabilidad, cual se deduce de las cláusulas primera y segunda de su contrato. A los escasos seis meses de su nombramiento como Director General al actor se le notifica, mediante carta de 29-1-13, el cambio de sus funciones y retribución, por razones organizativas y económicas, quedando destituido como Director General y pasando a ser Asesor de la Presidencia con una importante reducción de su retribución. Disconforme con esta medida presentó demanda en el Juzgado de lo Social, de la que desistió, al firmar en fecha 3-6-13 un anexo a su contrato de alta dirección en los términos que declara el hecho probado tercero, entre los que destaca se dejan sin efecto las facultades obrantes en su contrato de alta dirección pasando a ser estas últimas las encomendadas por escrito, encomiendas de la Junta Directiva y mera supervisión y coordinación, siendo indudable así, a su juicio, este nuevo acuerdo alcanzado entre las partes supone una sustancial modificación del contrato de alta dirección, que no se limita a un cambio de denominación del cargo, pasando de ser Director General a un simple Asesor, sino que se restringen extraordinariamente sus facultades hasta el punto de quedar expresamente revocadas las que le fueron conferidas como alto directivo, otorgándole otras nuevas, mucho más ajustadas y dependientes de las puntuales encomiendas de la Junta Directiva, sustituyéndole sus amplios poderes ejecutivos y de decisión por mandato concernientes a la supervisión de ciertos departamentos. En suma, concluye este punto de su argumentación, no estamos ante una mera modificación del contrato de alta dirección, sino ante una modificación extintiva pasando de una relación laboral especial a otra ordinaria, al no concurrir las condiciones del art. 1.2 DA y sí las del 1.1 ET.

Social. Laboral. La garantía de indemnidad. Es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (D. Ignacio Moreno González-Aller).

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DÉCIMO.- La garantía de indemnidad es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981. Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.

En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad, el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril. En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.

Social. Seguridad Social. Acceso a pensión de viudedad de cónyuge supérstite divorciado o separado que no disfruta de pensión compensatoria del cónyuge fallecido. Para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (Dª. María José Hernández Vitoria).

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PRIMERO. - Por resolución del "INSS" de fecha 8 de abril de 2011 se denegó la pensión de viudedad solicitada por la Sra. Aida. Impugnada esa resolución en vía judicial, fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid.

La actora recurre en suplicación, planteando con tal fin un único motivo, donde invoca el art. 174, apdos. 1 y 2, LGSS, cuya interpretación dice debe llevarse a cabo conforme a las pautas del art. 3 Cc. De esa interpretación resultaría, a criterio de la recurrente, el reconocimiento del derecho a la pensión que pretende, conforme resulta de dos tipos de argumentos.

SEGUNDO.- Según el primero, el art. 174.2 LGSS distingue varios supuestos de acceso a pensión de viudedad, uno de los cuales se refiere al cónyuge supérstite divorciado o separado que no disfruta de pensión compensatoria del cónyuge fallecido pero reúne los requisitos siguientes: 1º)entre la fecha de separación o divorcio y el fallecimiento del causante no han transcurrido más de 10 años; 2º) el vínculo matrimonial tuvo una duración mínima de 10 años; 3º) existan hijos comunes del matrimonio o, de forma alternativa, el cónyuge supérstite tenga una edad superior a 50 años en la fecha de fallecimiento del causante; 4º) la separación o divorcio se hubiese producido antes de la entrada en vigor de la L 20/07.

El escrito de suplicación mantiene que la Sra. Aida se encuentra en el supuesto que acabamos de indicar, pues, si bien se produjo la separación judicial de su esposo en abril de 1999, y se le adjudicó a ella el domicilio conyugal, no obstante, con posterioridad la convivencia se reanudó y en septiembre de 2003 el Sr. Adriano volvió a darse de alta en el padrón municipal en el antiguo domicilio conyugal, donde permaneció hasta su fallecimiento. Añade que la falta de comunicación de la reconciliación al juzgado para su inscripción en el Registro Civil no es óbice para constatar su existencia, ya que esa inscripción no tiene efecto constitutivo, tal como resulta de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de septiembre de 2008 y otras de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Social. Seguridad Social. Solicitud de declaración de incapacidad permanente total. Profesión habitual. A efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana. Enfermedad de Crohn. No se estima para una profesión habitual de Empleada de hogar, ni tampoco de Auxiliar administrativa.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (D. Juan Miguel Torres Andrés).

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SEXTO.- El segundo y último motivo, dedicado a señalar errores in iudicando, denuncia como vulnerado el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, definidor del grado de incapacidad permanente total declarado en sede judicial a la accionante, en relación con la doctrina que luce en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.012. Su discurso argumentativo pivota sobre dos ejes: primero, mantener que su profesión habitual es la de Auxiliar administrativa; y después, que el cuadro de dolencias residuales que presenta y las limitaciones funcionales que a él se anudan no le impiden la realización de las tareas fundamentales de aquel oficio, que reputa de "actividad liviana, sedentaria, exenta de esfuerzo físico y stres". O sea, viene a admitir, siquiera tácitamente, que sí serían tributarios del grado de incapacidad permanente declarado si su profesión habitual fuera la de Empleada de hogar.

SEPTIMO.- Ya reprodujimos lo que relata el hecho probado tercero y expusimos cuál es la profesión habitual que aparece en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Pues bien, sobre este punto la Magistrada de instancia razona en el fundamento segundo de su sentencia: "(...) En el presente caso, resulta que la actora ha cotizado por el Régimen General de la Seguridad Social 1244 días y en el Régimen de Empleados de Hogar 1206 días, lo que nos impide entender que su última actividad profesional como empleada de hogar ha tenido carácter residual, máxime cuando no parece ser una actividad más liviana que la de auxiliar administrativo (no hay ninguna prueba que así lo indique). A sensu contrario, tampoco podemos concluir que la actividad de auxiliar administrativo (cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social) ha sido la ejercida prolongadamente, dado que la cotización en ambos regímenes ha sido similar (en el régimen general 3 años y 4 meses y en el régimen especial de empleadas de hogar, 3 años y 3 meses), razones que nos llevan a entender que la profesión habitual de la actora, es la última ejercitada, esto es, la de empleada de hogar ". Como es obvio, se refiere a la última desempeñada durante un período de tiempo prolongado.

Social. Seguridad Social. Solicitud de declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Fibromialgia. No se estima. Si bien la fibromialgia es una enfermedad susceptible de generar situaciones de IT en periodos más o menos dilatados y frecuentes, es una dolencia que afecta de muy diverso modo a las personas que la sufren, y se hace necesario que concurran una serie de factores para llegar a concluir que requiere la declaración de incapacidad permanente.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Miguel Torres Andrés).

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SEPTIMO.- Ya transcribimos antes el estado residual que aqueja el Sr. Ramón, que la Magistrada de instancia, poniéndolo en relación con las limitaciones funcionales que entraña, valora en el fundamento tercero de su sentencia en estos términos: (...)

OCTAVO.- Luego dice: "(...) También ha sido diagnosticado de fibromialgia con dolor generalizado habiendo sido derivado por la Unidad del dolor al servicio de reumatología para su valoración que ha concluido que presenta un síndrome doloroso crónico remitiéndole nuevamente a la unidad del dolor para seguir sus indicaciones. Finalmente está en seguimiento reciente en Salud Mental por sintomatología ansioso depresiva ", a lo que añade: "(...) No obstante y a pesar de ello no cabe predicar del actor que por ello se encuentre en situación de incapacidad permanente total para desempeñar su trabajo habitual, por cuanto la fascitis plantar si bien le condiciona una marcha antiálgica no le imposibilita la deambulación y bipedestación combatiendo el dolor con analgésicos. En cuanto a la fibromialgia, si bien es una enfermedad susceptible de generar situaciones de IT en periodos más o menos dilatados y frecuentes, es una dolencia que afecta de muy diverso modo a las personas que la sufren, y se hace necesario que concurran una serie de factores para llegar a concluir que requiere la declaración de incapacidad permanente entre los que cuenta, una seria afectación psíquica que lleve a incluir al paciente en uno de los apartados DSMN IV de trastornos adaptativos o de otras patologías de esta clase, una refractariedad o rechazo claro de los tratamientos médicos y farmacéuticos, incluso los más modernos (como por ejemplo, la medicina ortomolecular o tratamientos encaminados a la regulación de la actividad muscular) además de una valoración completa del nivel álgido mediante pruebas objetivas correspondientes, como LOP, termografía o isocinéticos, no bastando con que se pueda acreditar un tratamiento en la unidad del dolor que no se concreta en cada uno de los aspectos necesarios para determinar con la mayor exactitud posible dicho nivel ".

Social. Laboral. Recargo de las prestaciones. Responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Infarto en centro trabajo de trabajador con obesidad y tabaquismo. Se estima. Falta de evaluación de riesgos psicosociales.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de noviembre de 2014 (D. Ramón Gallo Llanos).

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SEGUNDO.- El siguiente motivo, formulado con acertada invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se destina a la censura jurídica. Se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS. Se argumenta que el hecho causante de la IT y de la IPA que se le reconocieron al actor, fueron declarados accidente de trabajo en Ss. del Juzgado de lo Social y de esta Sala no porque se acreditase la relación entre el accidente y el trabajo sino por la mera presunción del art. 115,3, contribuyendo a la patología isquémica que presentaba el actor factores ajenos al trabajo que eran desconocidos por la empresa tales como la obesidad o el tabaquismo del actor, desconciéndose que estuviera sometido a estrés pues siempre alcanzaba los objetivos fijados, por otro lado, se argumenta que el actor rehusó someterse a los reconocimientos médicos ofertados por la empresa, señalando por otro lado, que ictus lacunar que padeció el actor, con arreglo a la pericial practicada por la parte, se inició fuera de la jornada de trabajo, sin que exista nexo causal alguno entre uno y otro.

La doctrina a aplicar en el presente caso se contiene en la STS de 12-7-2.007 - rec. 983-06- donde se razona, "1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Social. Laboral. Régimen jurídico de la sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas". Subrogación de la nueva titular de la contrata en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 19 de noviembre de 2014 (D. Francisco Javier Lluch Corell).

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SEGUNDO.- (...) 2. Así pues, la cuestión litigiosa queda reducida, en este recurso, a determinar si la empresa Kluh Linaer España, S.L. que se subrogó en la contrata de limpieza del Hospital Universitario de Alicante que hasta entonces había prestado Esabe Limpiezas Integrales, S.L., responde solidariamente con esta de las cantidades devengadas por los trabajadores adscritos a esa contrata antes de producirse la subrogación y que han pasado a prestar servicios para ella.

3. Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han abordado el régimen jurídico de la sucesión de contratas. Entre ellas destacan, por ser las más recientes, las SSTS de 9 y 10 de julio de 2014 (rcud.1204/2013 y 1051/2013). Comienzan recordando estas sentencias la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del ET y de la doctrina del TJUE en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011). Más concretamente por lo que se refiere a la sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas", señalan estas sentencias que este fenómeno "se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".

Social. Procesal Social. Eficacia probatoria de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo. Tales actas establecen una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de noviembre de 2014 (Dª. María Mercedes Boronat Tormo).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos mencionados pone de relieve el que la sentencia se fundamenta en el contenido de las Actas de Infracción, a las que se otorga la presunción de certeza a pesar de que en las mismas constaban valoraciones y hechos no percibidos de forma directa por el Inspector, ni deducibles. Por ello consideran que tales actas adolecen de nulidad por falta de apreciación directa de los denominados como "hechos constatados".

Y es cierto que la jurisprudencia ha delimitado y concretado la citada presunción de veracidad sobre contenido de las mencionadas actas del modo que la doctrina citada por la entidad recurrente señala, pero lo cierto es que en el caso concreto, la sentencia recurrida no esta desconociendo dicha doctrina y no lleva la presunción de certeza más allá de lo que disponen los preceptos citados como infringidos. En este sentido se hace correcta aplicación de lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/97 de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como el art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Tales preceptos otorgan una presunción de certeza a «los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación y a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma», ello sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario. 

Social. Laboral. Distinción entre relaciones laborales y becas de formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio. Beca de formación que encubre un contrato en prácticas.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de noviembre de 2014 (Dª. María Mercedes Boronat Tormo).

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TERCERO.- Respecto a la infracción de los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que establecen el ámbito personal del contrato de trabajo, tal planteamiento nos obliga a acudir a la doctrina jurisprudencial, en la delimitación que efectúa entre prestación de trabajo laboral y beca. Y dicho marco es el establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre del 2005, rec, 4752/2004, en la que se señala que: "La esencia de la beca de formación es conceder una ayuda económica de cualquier tipo al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente. El importe de la beca no constituye una retribución de servicios. Por el contrario, la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye, en los términos fijados en convenios colectivos o contratos individuales, los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia. Las labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca y, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes será laboral. Ciertamente que el hecho de que en ambos casos se realice un trabajo y se perciba una retribución puede hacer difícil la distinción en supuestos límite. Disfrazar una relación laboral con el ropaje de una beca constituye una actuación en fraude de ley que lleva como consecuencia la nulidad del acto constitutivo del fraude y la producción de efectos del acto que se trata de encubrir. Recordemos que el art. 6.4 del Código civil dispone que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Y este efecto se produce tanto si el beneficiario de la actuación fraudulenta es persona privada como si es la Administración, sujeta al ordenamiento jurídico por mandato constitucional." 

Social. Laboral. Despido objetivo por causas económicas. Disminución persistente en el nivel de facturación de la empresa. La situación económica negativa ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad, sin que sea posible en este ámbito la disgregación de la empresa en secciones o centros separados.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 30 de septiembre de 2014 (Dª. María Gracia Martínez Camarasa).

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SEGUNDO .- … En relación con la denunciada infracción de los artículos 52.c ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores alega el recurrente, en primer lugar, que la disminución de ingresos en los tres últimos trimestres no existe en los términos que se indican en el hecho probado tercero, sino que el nivel de ingresos fue el indicado en la revisión fáctica solicitada.

La Sala no puede compartir tal alegación, dado que, el rechazo de la revisión del hecho probado tercero impide que pueda apreciarse que el nivel de ingresos obtenido por la empresa en los tres trimestres inmediatamente anteriores al cese era el indicado en la misma, en lugar del que se declara probado en dicho hecho y, consecuentemente, la denunciada infracción, con base en la inexistencia de la situación económica negativa alegada, del artículo 51.1 ET en la redacción dada al mismo por el Real Decreto Ley 3/2012, vigente en la fecha en que se produjo el despido por causas objetivas del actor, que tuvo efectos el 3/04/2012.

En segundo lugar alega el recurrente de que, con independencia de lo expuesto, el nivel de ingresos y la situación económica, productiva y organizativa a que alude el artículo 51.1 debe estar referida no a un centro de trabajo concreto sino a la empresa en su globalidad. Y la Sala no puede sino compartir dicha argumentación ante el hecho constatado de que la empresa tenía 11 centros de trabajo a nivel nacional, por lo que, la facturación o volumen de ingresos, para que permitiese la extinción contractual, debería venir referida al conjunto de la empresa y no a un concreto o concretos centros de trabajo, en cuanto que ello permitiría, en función de conveniencias empresariales, afrontar la medida extintiva desde una posición ventajosa, aglutinando la facturación de determinados centros de trabajo deficitarios y dejando al margen aquellos que no lo fueren.

Social. Laboral. Despido. Contrato de interinidad por vacante suscrito en el ámbito de las Administraciones públicas. La extinción puede acordarse directamente por la amortización de la plaza cubierta sin necesidad de tramitar el expediente de regulación de empleo. Indemnización por extinción contractual tratándose de contratos temporales.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1 de octubre de 2014 (D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez).

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TERCERO.- … Cuestión idéntica a la aquí planteada, referida a trabajador en la misma situación y afectado por cese de la misma fecha, fue resuelta por sentencia dictada por esta Sala en fecha 19 de diciembre de 2013 en los términos siguientes: " La cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 julio 2013, cuyos fundamentos jurídicos asumimos en su integridad, en la que se declara que "la entidad demandada no estaba obligada a proceder a un despido objetivo o colectivo, pues, dada la naturaleza del vínculo contractual -indefinido no fijo- la amortización de la plaza es suficiente para producir el cese.", continua declarando esta sentencia que "La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores ....

Pero esta doctrina no se limita a la causa consistente en la cobertura reglamentaria de la vacante. También ha de aplicarse a los supuestos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización y ello porque en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria-.... En este sentido ya señaló nuestra sentencia de 27 de mayo de 2002 las indudables analogías entre el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad por vacante en las Administraciones públicas cuando de forma tajante afirmó que "la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad".

Social. Seguridad Social. Derecho a percepción de prestación de jubilación no contributiva. Determinación del límite de ingresos percibidos por el/la trabajador/a y por la unidad económica de convivencia.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1 de octubre de 2014 (D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez).

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PRIMERO.- La trabajadora, nacida el NUM001 de 1930, venía percibiendo una prestación de jubilación no contributiva. Por resolución de la Dirección provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía se revocó el derecho a la percepción de la misma, considerando indebidamente percibidas las cantidades correspondientes al periodo de enero a septiembre de 2010.

La actora interpuso demanda en reclamación del reintegro de su derecho desde la fecha de su supresión. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera de fecha 25 de abril de 2013 estimó la pretensión entablada, reconociendo el derecho de la actora al percibo de la misma durante el año 2010. Se alza frente a la misma en suplicación la Consejería, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Plantea su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, aduciendo la infracción del artículo 12.3 del Real Decreto 357/1991. Considera que la demandante excedía del límite de ingresos propios, aunque no lo hiciera la unidad económica de convivencia.

La cuestión se centra por lo tanto en la cuestión relativa al límite de ingresos percibidos por la trabajadora y por la unidad económica de convivencia, siendo claro que debe tenerse en cuenta en un primer término el nivel de ingresos de aquélla para a continuación y si concurre la dicha circunstancia exigida, determinar los ingresos correspondientes a la segunda. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 11 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo que desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20-12-1990 cuando establece respecto del requisito de la carencia de rentas que " 1. Se considerará que existen rentas o ingresos insuficientes cuando los que disponga o se prevea va a disponer el interesado, en cómputo anual, de enero a diciembre, sean inferiores a la cuantía, también en cómputo anual, de las pensiones no contributivas de la Seguridad Social que se fije en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Social. Laboral. Accidente de trabajo. Responsabilidad del empresario por incumplimiento de las medidas de seguridad. Indemnización de daños y perjuicios. Enfermedad profesional. Baremo. Prescripción de la acción.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de septiembre de 2014 (D. Miguel Ángel Sánchez Burriel).

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CUARTO.- En su tercer motivo, segundo de los destinados a la censura jurídica, asimismo con amparo del art.193 c) LPL (sin duda, quiere citar la LRJS), denuncia la interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1089, 1093, 1101 y 1902 del Código Civil.

A sus fines viene a argumentar, esencialmente, que no existe en el presente caso una muy grave infracción de concreta obligación contractual que sirva de apoyo a la condena de resarcimiento de daños y perjuicios, con cita de doctrina judicial al respecto, ya que, según afirma, la sentencia de instancia no indica el precepto concreto infringido y la relación causal con la enfermedad del trabajador.

Ahora bien, según los hechos probados de la sentencia, el trabajador Carlos María prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa Uralita, S.A. desde el 14.02.64 hasta el 04.08.73, como operario de fibrocemento en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola, y que se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos etc.) a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%). Dicho trabajador falleció en fecha 15.09.11, habiéndose establecido como causa del fallecimiento la progresión de la enfermedad diagnosticada de neoplasia pulmonar diseminada y reconocida a la viuda, la demandante Miriam, pensión de viudedad derivada de la contingencia de enfermedad profesional.

Con relación a hechos y supuesto similares, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, cuyo resumen pasamos a exponer según recoge la STSJ Cat. 04/3/2013 [AS 2013, 1921]):

"Supuestos de hechos similares, por haber ocurrido en el mismo centro de trabajo de Uralita S.A. de la localidad de Cerdanyola y en las mismas condiciones ambientales y laborales que la sentencia expone, habiendo contraído algunos trabajares enfermedades profesionales debido al contacto con el amianto, han sido resueltos por la Sala con criterios dispares, si bien a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 (AS 2010, 2511) y otras posteriores, como las de 13 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 38747), 23 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 32502) y 2 de febrero de 2012 (AS 2012, 532), han entendido que existió responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad que debía dar lugar a la correspondiente responsabilidad por daños y perjuicios a cargo de la empresa. En dicha sentencia del Pleno se decía lo siguiente:

Social. Laboral. Accidente de trabajo. Responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Aplicación del recargo de prestaciones de la Seguridad Social. Ocasiones en que la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de septiembre de 2014 (Dª. MARIA MACARENA MARTINEZ MIRANDA).

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SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo de motivo, la parte actora recurrente denuncia la vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación a la indebida aplicación del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, así como de los artículos 14.1.2 y 3 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, en relación al Anexo I 1.6 del mismo cuerpo legal, sobre disposiciones mínimas de salud y seguridad para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; alegando la ausencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador.

Opone la parte codemandada, en su escrito de impugnación, que en el acto de juicio la empresa no logró acreditar que la banqueta de trabajo sobre la cual el trabajador colocó la transpaleta para su reparación estuviera en perfecto estado, pues no era adecuada para las funciones a que se destinaba.

Para dirimir sobre el objeto del recurso, constituye necesario punto de partida el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis - por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución- se desprende que don Adriano prestaba servicios en la empresa Toyota Material Handling España, S. A. (antes BT España, S. A.), con la categoría profesional de mecánico, realizando las funciones de la misma, a través de contrato temporal. En fecha 9 de octubre de 2008 se encontraba prestando sus servicios en el taller, usando una banqueta de trabajo, mesas de trabajo formadas por un bastidor metálico que hace de superficie soportado con cuatro patas, dotado en la base de un alojamiento para la colocación de plomos que la doten de suficiente peso y rigidez. Estas banquetas de trabajo han sido diseñadas por la empresa Toyota Material Handling España, S. A., elaborados por su encargo por otra empresa, y no disponen ni de certificación ni de marcado CE. Se utilizaban por el operario acercando con el puente grúa la transpaleta, que venía con losputnos de anclaje precisos, para depositarla sobre la banqueta de trabajo, de forma que usando los agujeros dispuestos en la banqueta trabajaba el equipo en la misma por sus horquillas, usando un listón de metal y tornillos que lo sujetaban a la banqueta, impidiendo que se moviera, y dejando exclusivamente fuera de la superficie de trabajo la parte donde se aloja el motor, que queda fuera para poder acceder. En la indicada fecha, el trabajador se había acercado con el puente grúa a primera hora del día la transpaleta para depositarla sobre la banqueta de trabajo, de forma que la parte donde se aloja el motor quedase fuera del bastidor metálico para poder acceder a las mismas desde todos los ángulos, incluso por debajo si era necesario, dejándola allí para que una vez finalizara otros trabajaos pudiera repararla. Esa reparación la empezó por la tarde y tras poco tiempo de estar realizando tal labor, la banqueta empezó a volcarse y le atrapó el brazo derecho, sufriendo fractura de grado II abierta cubito derecho, y lesiones musculares del nervio mediano derecho, que han dado lugar a prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente en grado de total.

Social. Seguridad Social. Incapacidad permanente absoluta por agravación. Trabajador que padece problemas de corazón, más los añadidos en la modificación realizada de hechos probados, sobre retardo mental del 75%, necesidad de ayuda de tercera persona, y afectación funcional sobre la ayuda sobre la conducción de su vida cotidiana. Se estima.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de septiembre de 2014 (D. Francisco Bosch Salas).

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SEGUNDO.- Conforme establece el art. 137 de la Ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).