Delito continuado del abuso sexual. Estudio del prevalimiento como vicio del consentimiento que la víctima prestó a los contactos sexuales mantenidos con el acusado. Requisitos para la aplicación del delito continuado. Atenuante de reparación del daño. Atenuante analógica de confesión.

Sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 20 de mayo de 2020 (Dª. Ana María Ferrer García).

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SEGUNDO: ... 3. La sentencia recurrida calificó los hechos como un delito continuado del abuso sexual del artículo 181.1.3 y 4 CP en relación con el artículo 74 CP, por entender que el consentimiento que la joven prestó a los contactos sexuales mantenidos con el acusado estuvo viciado por prevalimiento.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.

Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa

Delito de agresión sexual. Delito de abusos sexuales. Diferenciación entre intimidación y prevalimiento. La jurisprudencia se ha referido, como elemento relevante, a la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación. Así como el prevalimiento se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin requerir actos amenazantes de un mal futuro, la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce muy significativamente, la capacidad de decisión de la víctima, que solo aparentemente consiente, dada una situación que no le deja elección aceptable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- (...) Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Considera que, dados los hechos que se declaran probados, la condena debió producirse por un delito de agresión sexual. Sostiene el Ministerio Fiscal que en los hechos probados no se describe un consentimiento viciado sino una voluntad sometida por la situación violenta e intimidatoria que la precedió. Destaca en su escrito que en los hechos probados se declara que el acusado sorprendió a la que había sido su pareja sentimental, llevándola en su coche a un lugar apartado, la amenazó con dejarla tuerta mientras le acercaba una llave a un ojo, la impidió huir, le puso una cuerda en el cuello presionando hasta llegar a hacerle sentir ahogamiento, descripción que finaliza con la trascripción de una parte del relato fáctico de la sentencia según el cual " entre besos y abrazos en el exterior del vehículo, trasladó a Dª Purificacion a los asientos traseros del vehículo, y con ánimo de atentar contra su libertad sexual, y ejercer su dominación sobre su expareja sentimental Dª Purificacion, y diciéndole ésta que no quería, que no le apetecía, y que se tenía que ir a trabajar, le bajó una parte de los pantalones y la penetró vaginalmente hasta eyacular, todo ello contra la voluntad de la misma, que accedió por el miedo que el procesado le había inferido, y por situación de dominación que tenía sobre la misma ".

1. El artículo 178 del Código Penal, cuya inaplicación considera indebida el recurrente, castiga a quienes atentaren contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, incrementándose la pena en el artículo 179 para los casos en los que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos, por alguna de las dos primeras vías.

Delito de abusos sexuales continuado de los artículos 181.3 y 4 CP. Es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - (...) 3.- Consecuencia de la anterior doctrina jurisprudencial es la necesaria desestimación de ambos motivos, pues el recurrente no niega que la conducta recogida en el narración de hechos probados de la sentencia recurrida, integra la conducta calificada, un delito de abusos sexuales continuado de los artículos 181.3 y 4 CP; y efectivamente, la narración probada indica que consciente de la edad de la menor y de la ascendencia que ostentaba sobre la misma al ejercer sobre ella las funciones de padrastro:

agarró por sorpresa la mano de la menor y la colocó sobre sus genitales, frotándolos por encima de los pantalones, hasta que eyaculó.

esta misma acción se produjo en varias ocasiones durante los meses siguientes, hasta que en un momento determinado hizo que la menor le cogiera el pene con la mano y le masturbara.

asimismo, al cabo de un tiempo consiguió que la menor le realizara una felación y un tiempo más tarde, cuando se enteró de que la menor ya había hecho el amor con un chico, consiguió mantener con ella relaciones sexuales completas, penetrándola vaginalmente.

siguió manteniendo periódicamente relaciones sexuales finalizando dicha situación poco tiempo antes de que aquella (la menor) acudiera a los Mossos d'Esquadra a denunciar los hechos.

No es una descripción de relaciones libremente consentidas por la menor, sino descriptiva de la superioridad exigida por el tipo penal, cuestionada en el motivo y que partiendo del necesario respeto y acatamiento a los hechos probados, como impone la naturaleza del mismo, deriva de la edad de la víctima, quince años frente a los treinta y tres del acusado y su condición de padrastro, en cuanto compañero sentimental de la madre, conviviente en el mismo domicilio; lo que incontestablemente, integra las dos condiciones típicas:

Abusos sexuales a menor de 13 años por parte de un amigo de sus padres mientras fingía leerle un libro en su habitación. Aplicación del subtipo agravado de la letra d), apartado 4º del artículo 183 CP que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Abuso de confianza y relación "cuasi familiar" del acusado con los padres de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- 1. El primer motivo denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 183.4.d) CP, subtipo agravado que consiste en haberse prevalido el responsable para la ejecución del delito de una relación de superioridad o parentesco. Considera que el prevalimiento exige el aprovechamiento de la situación de superioridad sin que baste su constatación objetiva, siendo preciso "que el acusado la explote con el fin de conseguir la aquiescencia de la víctima", aduciendo varias circunstancias que no permiten llegar a dicha conclusión. El segundo argumento denuncia que la apreciación de este subtipo agravado vulneraría el principio "non bis in idem".

2. Saliendo al paso de esta última consideración efectivamente nuestra jurisprudencia tiene dicho que la aplicación del apartado d) citado exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad misma del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado. Sin embargo, en el caso la Audiencia considera probado que el acusado se aprovechó de la confianza existente, después de relatar la estrecha relación del mismo con la familia de la víctima, para realizar en diversas ocasiones los hechos calificados como delito de abuso sexual de un menor de 13 años. Por lo tanto sí se valora una circunstancia ajena a la edad que por sí sola justificaría la aplicación del tipo básico.

Delito de abusos sexuales. Es preciso la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión. Características del prevalimiento. No se acredita. El menor adolescente actuó como libremente quiso.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- Del análisis detenido de las doce líneas que integran el hecho probado no se concluye indubitadamente que lo allí descrito integre un delito de abusos sexuales del art. 181.3 C.P., si no profundizamos en las afirmaciones que se vierten desentrañando su sentido a través en la explicitación hecha en la fundamentación jurídica, en relación al bagaje probatorio que las sustenta.

El abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Es preciso, pues, la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Esta Sala ha venido señalando como notas características del prevalimiento:

a) situación manifiesta de superioridad del agente.

b) que dicha situación influya de forma relevante, coartando la capacidad de decidir de la víctima.

c) que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en el libertad de decidir de la víctima producen, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

Delito de abusos sexuales cometidos contra menor. Cualificación de prevalimiento. Se reputa situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuricidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- La acusación particular alega dos motivos, el primero de los cuales lo residencia en el art. 849.1º LECrm. por considerar inaplicada al caso la cualificación de prevalimiento., prevista en el art. 183.4.d) del C.P.

1. El recurrente estima que el relato probatorio contiene todos los ingredientes para apreciar la cualificación, al concurrir en el hecho circunstancias tan decisivas como las siguientes:

a) Se trata de una menor de 8 años, a la que el acusado rebasa en 40 años (al cometer los hechos aquél tenía 48 años).

b) Conviven de forma estable formando un grupo familiar desde hace 7 años, es decir, casi toda la vida de la menor. Conviven, por tanto, en el domicilio familiar.

c) El acusado es la pareja sentimental de la madre de la víctima, esto es, padrastro de hecho de la menor.

Dados los hechos probados no ofrece dudas que el acusado al ejecutar el delito se estaba valiendo de su posición preeminente, que le atribuye una superioridad, dada la diferencia de edad y el ascendiente respecto a la menor.

2. La sentencia considera que la superioridad y el prevalimiento como facilitación del delito debe asentarse en una relación de autoridad moral o familiar que produzca respeto a la vez que confianza de la víctima hacia el victimario. Añade que el acusado no tiene parentesco con la menor ni una especial relación familiar, o en otras palabras, como el factum relata, no mantenía el acusado buena relación con la menor.

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Jurisprudencia de la Sala 2ª respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP. Subtipo agravado cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima. Apreciación de delito continuado al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).

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3.- (...) B) El motivo se completa con una queja referida a la ausencia de violencia o intimidación, lo que determinaría la inaplicación del tipo previsto en el art. 178 del CP.

(...) Es indudable, en fin, que cuando la Audiencia proclama que "... en fecha que no ha podido concretarse pero comprendida en el período 2.000-2.002, el acusado, en una ocasión, con ánimo libidinoso y a fin de vencer la resistencia de Luisa, la inmovilizó sujetándola por el brazo y le tocó la zona genital...", está expresando la concurrencia de una fuerza física con el fin de doblegar la voluntad en contrario de la menor. Esa fuerza física aparece descrita con absoluta nitidez y fue la indispensable para inmovilizar a la menor y obligarle a aceptar los actos libidinosos que sobre ella proyectaba el acusado.

Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP. Hemos dicho que "... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/2004, 26 de abril) y que "... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer" (SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril).

También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de "... agarrar fuertemente del brazo a la niña" (STS 919/2003, 19 de junio), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros (STS 914/2008, 22 de diciembre) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos (STS 439/2004, 25 de marzo).

Penal – P. Especial. Procesal penal. Delito de abusos sexuales. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Agravante de prevalimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO. - (...) por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual con prevalimiento. Práctica de "cruising": término con el que se conocen los encuentros sexuales rápidos en el ambiente gay. Víctima de 13 años de edad: contornos jurídicos de su consentimiento. Concepto de prevalimiento: diferencias con la intimidación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- Resolveremos en primer lugar los motivos primero, segundo y cuarto, que al amparo de lo autorizado en el art. 852 - los dos primeros- y en el art. 849-2º -el cuarto-, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantean un mismo reproche casacional relacionado con el juicio fáctico que efectúa la resolución judicial recurrida, en tanto que dan por supuesto un vacío probatorio en los hechos declarados como probados por la Audiencia, o bien una incorrecta valoración apreciativa basada en los variados documentos que cita el autor del escrito, tendentes a demostrar que el menor implicado en los hechos carecía de toda credibilidad.

Ambos reproches casacionales han de ser desestimados. Consta sobradamente que los datos barajados en las secuencias anteriores y posteriores a lo que es el núcleo central de esta causa, es decir, lo que ocurre en la cabina cerrada del WC correspondiente a la zona de lavabos del centro comercial en donde suceden los hechos, se encuentra acreditado mediante el visionado de las cámaras de seguridad del centro comercial, y también por las declaraciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, de manera que lo externo a tal lugar, ha sido fruto de la valoración de prueba objetiva, y con respecto a lo interno, esto es, lo que sucede en tal cabina, en cuyo lugar obviamente no pudieron ser grabadas imágenes, la Sala sentenciadora de instancia ha valorado prueba de signo personal, aspecto valorativo que no puede ser suplido en esta instancia casacional, ni tampoco reprochado, cuando tal valoración obedece a reglas de subsunción lógicas y racionales, y en el caso enjuiciado, la Audiencia analiza muy pormenorizadamente ambas declaraciones, no dando por probada una felación que hubiera llevado a cabo el menor, ni tampoco que el acusado utilizara algún tipo de armas, especialmente un arma blanca, hipótesis barajada en un principio. Y con respecto a los detalles de tal secuencia fáctica, se declaró probado que, tras un juego de persecuciones, el menor Maximino entró en una cabina de WC, y el acusado se introdujo rápidamente en la misma, quedando el menor sentado en el inodoro, y acto seguido el ahora recurrente cerró la cabina con el pestillo, se colocó de pie con la puerta a su espalda, se bajó los pantalones, los calzoncillos y el menor le realizó una masturbación que el procesado finalizó hasta eyacular contra la pared.

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Tipo agravado por minoría de edad de la víctima y de prevalimiento por relación de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena a los dos recurrentes, hermanos, como autores de sendos delitos continuados de abuso sexual en la persona de un menor.

En síntesis el hecho probado de la sentencia refiere que los dos hermanos eran amigos de la familia del perjudicado que al comienzo de los hechos que relata tenía once años. La amistad era intensa hasta el punto de que se consideran entre sí "como hermanos", han veraneado juntos y no existen rencillas entre ellos. Se narra un primer episodio, en diciembre de 2005 en el que el procesado Cirilo intenta acercar la mano del menor que huye del cuarto en el que dormía y en el que también estaba el acusado. En los meses siguientes, dice el hecho probado, este procesado busca quedarse a solas con el menor. En una ocasión en la tienda de su hermano le convence para mantener relaciones sexuales. A partir de ese hecho son varias las penetraciones y felaciones de este procesado con el menor. De igual manera, el otro procesado Augusto a partir del verano de 2006, con aprovechamiento de la relación de ascendencia fruto de la amistad y relación familiar, tiene varias relaciones sexuales con penetración y felaciones, que cesan, al igual que el otro procesado en noviembre de 2009, hechos que acaecían en el domicilio del perjudicado, en el de los acusados, o en el caso de Augusto en el domicilio del hermano del perjudicado, Blas, al que acudía Augusto a cuidar de los hijos de Blas.

Penal – P. Especial. Abuso sexual con prevalimiento -por razón de la edad- o mediante engaño -atendiendo a la promesa de matrimonio-.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

3.- Da la impresión de que lo que cuestiona la parte recurrente no es tanto la falta de hechos probados cuanto que la sentencia no recoja la existencia de un abuso sexual con prevalimiento -por razón de la edad- o mediante engaño -atendiendo a la promesa de matrimonio-. Sin embargo, esa línea argumental aconsejaba un tratamiento casacional diferente de aquél que inspira el recurso. Sea como fuere, la Sala quiere traer a colación su doctrina acerca del significado de la diferencia de edad o de la promesa de matrimonio como elementos determinantes de un consentimiento adulterado que haga posible una entrega sexual que, en otras circunstancias, no llegaría a producirse.

A) Así, en relación con la mayor experiencia vital del acusado, derivada de la diferencia de edad, lo que le habría colocado en una situación de superioridad a la hora de ejecutar sus propósitos, hemos dicho que la mayor experiencia vital no siempre origina la inferioridad de la joven. Si con la referencia a la mayor experiencia se alude a la diferencia de años, es algo inherente a ésta, y nada aporta que no esté incluido en ella. Y si se ha querido aludir a extensas o cualificadas experiencias vividas en ese campo por el acusado, dotado por ello de superior control en las situaciones de ese tipo con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor "experiencia vital" a que se alude de forma tan vaga (cfr. STS 1004/2010, 8 de noviembre, con cita de la STS 35/2009, 5 de enero).