Delito contra la salud pública. Hachís. Empleo de embarcaciones semirígidas y motos de agua. Dificultad de apreciar la complicidad en el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor". El encargo y supervisión de la recuperación de los fardos excede de la mera complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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OCTAVO. - El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr, por infracción de ley, y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP.

1. Considera el recurrente que su participación en los hechos, consistente en realizar funciones de vigilancia y estar preparado para tirar los fardos sin conseguirlo, ha de ser degradada a simple complicidad, con el consiguiente efecto sobre la pena impuesta. Argumenta que, respecto de dos coimputados (en concreto, Felix Maximino y Maximino Valentin), que realizaban funciones análogas, la Sala calificó su participación de ese modo.

Mantiene que carecía del dominio del hecho y que su aportación fue secundaria y reemplazable.

2. En la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, evocando la previa de 16 de junio de 2014, se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011 de 17-11; 207/2012 de 12-3; y 401/2014 de 8-5).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Dosis mínimas psicoactivas de heroína, cocaína, hachís y MDMA. Solo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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PRIMERO . 1. En el único motivo que formula la parte recurrente denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 368 del C. Penal, por considerar atípica la conducta del acusado.

Argumenta este que la dosis mínima psicoactiva que se considera típica y punible por la jurisprudencia de esta Sala es de 50 miligramos de cocaína, cantidad que estima la defensa que no se alcanza en el presente caso debido a que el contenido del envoltorio vendido solo pesó 405 miligramos de cocaína, con una riqueza del 12,4%. Por consiguiente 50,22 miligramos de cocaína. Pero como al porcentaje de riqueza ha de restársele el margen de error del 5% que se aplica en todos los análisis, aunque en este caso no se especifique en la pericia que obra en el folio 49 de la causa, ha de entenderse que la dosis vendida no alcanzó los 50 miligramos, por lo que la conducta debe considerarse atípica.

2. En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga. Hachís.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 10ª) de 1 de julio de 2011. (1.210)

TERCERO.- (...) La Jurisprudencia ha acogido el denominado «principio de insignificancia» en cuya virtud «no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece» (STS 11 de mayo de 2002) o, como dice la STS de 4 de julio de 2003, «cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo».

La citada STS de 4 de julio de 2003 ya anticipaba que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 7 de abril y 21 de septiembre de 2005, diciendo la primera que esta doctrina de la falta de antijuridicidad material ha de reservarse "cuando por su absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo".