Sentencia del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de de 2014 (D. JUAN JOSÉ COBO PLANA).
PRIMERO.-
Ejercitada por la parte actora acción de nulidad de un contrato “Inversión
en participaciones subordinadas emitidas por LA
CAJA DE CANARIAS Y BANCAJA (actualmente
BANKIA)”, adquiridas a través de diferentes órdenes de compra, a saber, 8/2002,
el 22 de octubre de 2002, 11/3003, el 20 de agosto de 2004, de la Caja de Canarias, así como
las subordinadas suscritas con Bancaja E/10, el 29 de abril de 2009, la parte
demandada alega en primer lugar la caducidad de la acción.
Dicha caducidad debe ser
rechazada.
Sobre
el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el
artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o
falsedad de la causa, conviene señalar que la Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de junio de 2003 declara que:
'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o
falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la
consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art.
1969 del citado Código. En orden a cuándo se produce la consumación del
contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta
que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de
nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad,
pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación
del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones
(sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la
sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil
señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato
empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede
confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar,
como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se
manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el
supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores
el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no
se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que
generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha
manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897
afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en
liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha
sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que
'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no
comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que
transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial
ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de
la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no
transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que
establece el art. 1301 del Código Civil'".
En el
presente caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma
en el momento de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, pues tal
inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada
tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo
y obligaciones de gestión.
No
existe, por tanto, caducidad de la acción.
SEGUNDO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial
de León (s. 1ª) de 17 de marzo de 2014 (Pte Dª. Ana del Ser López), resolviendo
sobre una cuestión idéntica a la aquí planteada, dice lo siguiente:
“PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas
planteadas en la alzada.
Por
el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del
contrato de orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid,
firmado el 28/7/2010, solicitando la reintegración del capital entregado y la
condena a la remuneración del mismo con los intereses legales, así como la
nulidad de la recompra, en fecha 28 de mayo de 2013 de las obligaciones subordinadas
por BANKIA SA.
La
Sentencia
dictada en Primera Instancia argumenta en primer lugar la procedencia de
desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que la entidad
bancaria planteó y en la que insiste en su recurso. Entrando en el fondo del
asunto y partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la
entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto
con el perfil de consumidor del actor, concluye declarando la nulidad
solicitada por error en el consentimiento, declarando igualmente nulo el canje
de las obligaciones por acciones de BANKIA, todo ello con imposición de costas
a la parte demandada.
Contra
esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria que
contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.
En
el fundamento jurídico segundo (en realidad segundo bis por repetición de la
enumeración) de la Sentencia
recurrida se exponen los hechos que se consideran acreditados y que en esta
alzada damos por íntegramente reproducidos para evitar innecesarias
reiteraciones. Consideramos igualmente correcta la exposición sobre la
naturaleza de las obligaciones subordinadas y la normativa que regula los
deberes de información de la entidad bancaria con sus clientes que se expone en
el fundamento jurídico quinto de la resolución de Primera Instancia, limitando
esta resolución a concretar de forma resumida los aspectos discutidos que sean
relevantes para la decisión sobre las cuestiones que nuevamente se plantean en
el escrito de recurso.
SEGUNDO.- Cuestión previa procesal: Excepción de
litisconsorcio pasivo necesario.
Con
carácter previo procede analizar la excepción planteada y discutida nuevamente
por la parte demandada en su escrito de recurso. Se dice que resulta necesaria la
llamada al procedimiento del Banco Financiero y de Ahorros, SA.-BFA, como
entidad emisora de las obligaciones subordinadas. Justifica la recurrente sus
alegaciones en el hecho de que Bankia SA no es simplemente el resultado de la
integración de un grupo de entidades (SIP) ni la entidad cabecera de ese grupo
económico porque no sucedió a la
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid-Caja Madrid en la
titularidad de la emisión de la deuda subordinada, sino que tal sucesión se
operó a favor de Banco Financiero y de Ahorros, SA (BFA) debida a la cesión por
segregación de los activos bancarios realizada por caja Madrid. Añade que
Bankia actuó como mera intermediaria y comercializadora frente a la entidad
emisora BFA en el caso de la deuda subordinada, siendo insuficiente la
fundamentación de la
Sentencia al rechazar la excepción formulada.
Pues
bien, entendemos que realmente la entidad bancaria demandada está planteando
una cuestión de falta de legitimación pasiva porque considera improcedente que
se vea condenada a restituir el importe de una inversión que no recibió, pág 4 in fine de su recurso, lo
cual implicaría una decisión sobre el fondo del asunto que la recurrente
encuadra incorrectamente en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo
necesario. Además el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de
Bankia SA no admite duda en su interpretación pues es obvia la participación de
la demandada que justifica su intervención como legitimada pasivamente en la
controversia. Y por otro lado la entidad BFA tampoco figura como emisora de las
obligaciones subordinadas sino que fue Caja Madrid.
En
definitiva, entendemos correctamente rechazada la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés directo y legítimo de la
entidad BFA en el asunto objeto de litigio y los argumentos expuestos en la Sentencia de Primera
Instancia son plenamente ajustados a derecho, cuya motivación asumimos de forma
íntegra.
TERCERO.- Naturaleza y concepto del producto de
inversión objeto de litigio: Obligaciones Subordinadas.
Partimos
de las correctas argumentaciones de la Sentencia recurrida y como ya indicamos en el
primer fundamento de derecho evitaremos en lo posible reiterar la normativa
aplicable y el concepto y características de este producto de inversión aunque
para comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes,
especialmente en cuanto a los riesgos asumidos, es preciso hacer referencia
breve al ámbito normativo y naturaleza de las obligaciones subordinadas.
Para
centrar los términos del debate señalaremos que nos encontramos ante un
producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que
sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su
apoyo normativo en el artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente
en la exposición de Motivos de la
Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de
Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.
Ante
todo debemos definir de forma resumida la naturaleza de las obligaciones
subordinadas, objeto de la demanda, señalando en primer lugar la dificultad de
ofrecer un concepto claro porque se trata de un producto financiero o contable.
La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que ocupan un
rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsan
hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes y, como señala la
doctrina, el acento debe ponerse en su inexigibilidad. El precio de la
postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media
del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales
obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la
rentabilidad de las mismas.
En
el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de Instancia se analiza detalladamente
la naturaleza de las obligaciones subordinadas que son objeto de litis, sin que
sea preciso añadir nada más al respecto pues tales conclusiones no son
cuestionadas en el escrito de recurso. Igualmente la exposición sobre la
normativa aplicable es plenamente asumida por este Tribunal y no cuestionada.
Para
terminar esta exposición previa y complementaria del desarrollo argumental de
la sentencia recurrida nos centraremos en los puntos concretos sobre los que
discrepa la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso.
Fundamentalmente sus alegaciones se centran en la validez del consentimiento
prestado por el cliente bancario derivado de la correcta información
suministrada y en el perfil inversor del mismo que se deduce de la suscripción
de otros productos financieros similares con la misma entidad emisora de las
obligaciones subordinadas.
Es
un punto central de los argumentos utilizados la realización del test de
conveniencia que la
Sentencia recurrida considera se efectuó como mero formalismo
sin cumplir los requisitos exigidos legalmente. Se considera por la parte
recurrente errónea la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del
artículo 217 de la LEC,
y proyección sobre dos aspectos: el consentimiento informado y la
inexcusabilidad del supuesto error.
Por
tanto, no se ofrece discrepancia en la normativa citada por la resolución
recurrida, fundamentalmente la Ley
de Mercado de Valores, así como con los deberes de información a que se
encontraba sujeta la entidad bancaria. Igualmente se acepta la doctrina
jurisprudencial sobre la existencia de error en la contratación.
CUARTO.- Consentimiento informado y Deberes de
Información.
Resulta
aplicable la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha
sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de
fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de
inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de
inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19,
apartados 4 y 5 de la
Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia
de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39,
consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de
diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase,
contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se
trate. El artículo 79 de la Ley
señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán
comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...".
Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de
información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe
obligación de "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus
clientes". Y esta información debe "ser imparcial, clara y no
engañosa", tal como expone la
Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos
compartimos para evitar excesivas repeticiones.
Debemos
añadir además que el actor se constituye en su relación contractual con la
entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio
financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del servicio y por
tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de
aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las
cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo
equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso
excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a
sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo,
resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al
demandante, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la
mayor protección que expresamente establece dicha ley.
Desde
esta perspectiva rigurosa corresponde examinar si ha existido información
adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina
antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha
ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación,
que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del
consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y
mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero
de 2014 que argumenta: "el deber de información contenido en el apartado 3
del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien
se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de
inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación
de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del
contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad
financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada".
El
carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas antes
comentado, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin
conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente
diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los
clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también
que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente
consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.
En
este sentido, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, dictada en el ámbito de la
interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de
carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al
inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de
aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que
realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión,
tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar
con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan
una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión
para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en
los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta
basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia
y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen
propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores
mobiliarios.
QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre el
error en el consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012,
29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014.
Con
independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la
entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos
deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia
de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el
consentimiento emitido por la parte demandante con los requisitos necesarios
para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.
Según
reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser
excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar
cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que constituyó su
objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren
dado lugar a su celebración" ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido
interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un
error sustancial y como recuerda la
S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos
financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad
financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y
privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.
Debemos
además citar la Sentencia
del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de
permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una
acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: " Hay
error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una
creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29
de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de
12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental
que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o
errónea". "Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996,
de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo -
exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la
conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría
conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege
a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida." En esta Sentencia del TS
finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de
valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en
definitiva se dice que " con los hechos declarados probados en la
sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor
pertinentes, anular por error los litigiosos contratos ". Indica
además que " aunque en muchos casos un defecto de información puede
llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una
equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos
absolutos".
Otra
reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina
anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el
contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo
importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de
anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino
que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su
fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal
decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de "una
sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades
bancarias.... ". Añade que "..en todo caso, hay que rechazar
que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que
fuera excusable" y finalmente concluye que ".....el riesgo
constituía la esencia de la operación".
La
Sentencia
del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el
consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de
tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se
vincula con el deber de información. En casación se cuestionaba que la
acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de
idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no implicaba el error vicio en la
contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso
cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad
financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación
del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. El TS en
respuesta a este motivo de casación argumenta en el sentido siguiente: " El
deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los
deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error
vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se
apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos
productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación
del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto
del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la
contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV
imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros
complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al
cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos
(o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra
que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento
de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone
en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones
que fueron causa principal de la contratación del producto financiero
". Añade el TS: " Pero conviene aclarar que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y
de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente
minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto
del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del
deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso
de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información
". Finalmente concluye: " En caso de incumplimiento de este deber,
lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre
la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente
minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento
suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al
mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide
que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya
padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del
conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados
que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí
la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ".
SEXTO.- Valoración probatoria. Consentimiento
informado. Test de idoneidad y de conveniencia.
La
parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento, como
causa para solicitar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones
subordinadas El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que
realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al
producto comercializado.
Procede
entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con
relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero
partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero,
corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó
al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado
sobre el producto a contratar.
En
el escrito de recurso se dice que resulta acreditado documentalmente que el
actor dispuso de información precisa y fidedigna por escrito, a través del
folleto de emisión del producto financiero específico y de información verbal
procedente del comercial de la entidad. Alega su condición de prestador de
servicios de inversión y niega que haya asesorado al cliente. Menciona
nuevamente los antecedentes inversores del cliente y la realización del test de
conveniencia que se practicó en cumplimiento de la normativa MIFID.
En
este apartado de valoración de prueba coincidimos con los argumentos
extensamente expuestos por la juzgadora de primera instancia en el fundamento
jurídico séptimo. Estimamos correcta la apreciación de falta de prueba de la
entrega de información precontractual que no puede ser suplida por la entrega
del folleto de emisión y la orden de autorización de compra y las explicaciones
ofrecidas de forma verbal no resultan suficientes.
Entendemos
además que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente
por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole el
producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el
servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE
aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada
a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se
presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de
sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución
o va destinada al público".
La
ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: "el Tribunal de Justicia
entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión
la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al
cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se
base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al
público".
A
la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el procedimiento, no cabe
duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento
financiero, pues la adquisición de las obligaciones subordinadas fue ofrecida
por la entidad financiera que aprovechó la relación que tenía el actor inversor
con la entidad bancaria emisora de las obligaciones, y así se declara probado
en la resolución recurrida. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de
la entidad bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/CE
que define el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el
Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, y en este supuesto esta circunstancia no se
niega por la entidad recurrente.
De
la anterior consideración resultan unos deberes de información que han sido
detallados anteriormente y que recoge igualmente la Sentencia de Primera
Instancia y entendemos que no se cumplen con la entrega del folleto de emisión.
Así pues, el enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones de
información que en el recurso se consideran cumplidas, resulta plenamente
conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, claramente detallada en la
sentencia de Pleno antes comentada (20/01/14 ), debiendo rechazar los
argumentos al respecto expuestos por la entidad recurrente.
La
entidad bancaria no acredita que el actor sea experto conocedor de temas
financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Todo lo contrario,
se trata de una persona de 78 años en la fecha de firma del contrato,
consumidor, usuario de los servicios bancarios y cliente minorista. La
existencia de contratación de otros productos financieros similares se explica
por su relación con la entidad financiera emisora de las obligaciones
subordinadas y no acredita su experiencia en temas bancarios, financieros y
bursátiles. Y la realización del test de conveniencia no cubre la necesidad de
información clara sobre las obligaciones objeto de controversia pues se realizó
como una mera formalidad que no justifica que el actor tuviera conocimientos
del producto que adquiría.
En
definitiva, consideramos acreditado que no se suministró información suficiente
sobre la clase de producto de que se trataba. Los documentos aportados,
incluido el documento de emisión de obligaciones subordinadas con la
advertencia en letra pequeña de la
CNMV y el Test de Conveniencia firmado por el actor, no
resultan suficientes para entender cumplidos los requisitos de información.
Los
servicios de asesoramiento y de inversión prestados exigen, según la Directiva 2004/39,
interpretada por la
Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013
(incorporada al ordenamiento interno: LMV) que se pida al cliente que facilite
información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión
correspondiente al tipo concreto de producto ofrecido de modo que la empresa de
inversión pueda recomendarle los instrumentos financieros que más le convengan
y en su caso evaluar si el servicio o producto es adecuado para el cliente y si
se considera que no resulta adecuado deberá advertirle de su opinión. El test
de conveniencia firmado en este caso por el demandante no pasa de ser un mero
formulario que no cumple con las exigencias de la Directiva. Y
prestando un servicio de asesoramiento estas exigencias son mayores pues debe
valorarse la idoneidad del producto. La entidad financiera debe realizar un
examen completo del cliente, mediante el test de idoneidad, que suma el test de
conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación
financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión
(duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para
recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, tal como resume
la STS de 20 de
enero de 2014, ya citada. El art. 72 del Real Decreto 217/2008 regula las
condiciones para evaluar la idoneidad a los efectos de lo dispuesto en el art.
79 bis. 6 de la Ley
24/1988, de 28 de julio. En el caso presente, no se efectuó al demandante el
citado test de idoneidad, aportándose únicamente el test de conveniencia que
consiste en un cuestionario en el que el demandante admite entender la
terminología sobre funcionamiento de los mercados financieros, que conoce los
aspectos necesarios sobre las características operativas de los activos de
renta fija, que no entiende de variables que intervienen en la evolución del
producto y sólo entiende la terminología y que ha realizado inversiones en los
últimos 12 meses en renta fija. Este tribunal estima que ni siquiera fue el
actor quien rellenó los campos del formulario, previa la información
suficiente, ya que el perfil inversor que la entidad financiera reconoce no se
corresponde con el grado de conocimientos sobre la terminología que dice
poseer. Así en el documento de información sobre las condiciones de prestación
de servicios de inversión que se aporta con la contestación se dice que Caja
Madrid incluye al demandante en la categoría de cliente minorista. Esta
calificación no se corresponde ni siquiera con las escasas y escuetas preguntas
y correspondientes respuestas del test de conveniencia.
El
documento suscrito no incluye los requisitos del artículo 74 del Real Decreto
217/2008 en cuya virtud : " A los efectos de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia
del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que
resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del
servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la
complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros,
transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza,
el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos
financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de
estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del
cliente que resulten relevantes ".
Además
el documento de emisión de obligaciones subordinadas que firmó el demandante
incluye información sobre los riesgos que nos resultan completamente
incomprensibles para un perfil que se califica de cliente minorista y así en
letra de dimensiones mínimas se dice sobre los "factores de riesgo de la
emisión":
-
riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones
concursales: en caso de producirse una situación concursal del emisor, las
obligaciones subordinadas estarán situadas por detrás de los acreedores comunes
y de los privilegiados, y no gozarán de preferencia entre ellas. En todo caso
se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones
preferentes emitidas o garantizadas por el emisor.
-
riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado: es el
riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para
operar con estos valores.
-
riesgo de solvencia: es la contingencia de pérdida por deterioro de la
estructura financiera de la entidad o garantía del valor y que puede generar
disminución en el valor de la inversión o en la capacidad de pago del emisor.
-
riesgo de crédito de la inversión: es el riesgo de pérdida económica como
consecuencia de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de
pago por parte del emisor.
-
Riesgo de mercado: es el riesgo generado por cambios en las condiciones
generales del mercado frente a las de la inversión. Las emisiones de
obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus
precios en el mercado en función, principalmente, de la evolución de los tipos
de interés y de la duración de la inversión. En función de la evolución de
dichas condiciones las obligaciones subordinadas podrían negociarse por debajo
de su precio de emisión.
-
Riesgo de amortización anticipada de los valores.
El
análisis de los riesgos expuestos nos indica que resulta imposible para un
cliente minorista la comprensión del alcance del riesgo asumido pues resulta
imposible incluso la lectura del documento de emisión para alguien no
acostumbrado a los términos financieros utilizados. El test de conveniencia que
se ha presentado no ofrece una imagen de experto del cliente y las escasas
cuatro preguntas del test no ofrecen datos que puedan hacer entender a la
entidad bancaria que el inversor es conocedor de este tipo de producto.
Hemos
comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza
jurídica de las obligaciones subordinadas y su régimen legal, complejo y
arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que
resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este
producto y el contenido de la emisión no ofrece los datos relevantes de la
inversión que ha sido aconsejada por Caja Madrid.
En
resumen, consideramos que la información reflejada en los documentos que
constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las
características ya señaladas y no ha resultado acreditado que fuera
suministrara la información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo
suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. En estas
circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación del
consentimiento al no comprender el actor en absoluto el producto contratado. El
error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de
negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo
asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con
aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se revela
claramente como excusable en función del perfil inversor del demandante y las
consecuencias a las que llega la resolución recurrida son completamente
asumidas por este Tribunal de apelación.
SEPTIMO.- Error inexcusable y carga de la
prueba.
La cita jurisprudencial detallada en el
escrito de recurso sobre la excusabilidad del error debe ser completada con la Sentencia del Pleno del
Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que hemos relacionado en anteriores
fundamentos jurídicos. La argumentación del Alto Tribunal es la siguiente:
"...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente".
Por tales motivos, siguiendo la más
reciente doctrina jurisprudencial, no compartimos los argumentos de la entidad
recurrente, pues la falta de información, una vez acreditada, determina que el
error producido sea excusable al cliente.
La
doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso aquí
enjuiciado, en el que los contratantes son un pensionista de 87 años y su
esposa, ama de casa de 72 años, y su hijo, sin ningún tipo de conocimiento
económico financiero, y menos aun de la complejidad del producto contratado, y
sin que en autos exista prueba alguna de que ninguno de ellos recibiera ningún
tipo de información sobre la naturaleza y características del producto que
suscribían y, especialmente, del alto riesgo que el mismo llevaba aparejado.
Por
todo lo expuesto, procede estimar íntegramente la demanda, condenando a la
entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 132.000 euros, precio
de las diferentes obligaciones suscritas en los años 2002, 2003 y 2009, y
perfectamente acreditada con los documentos aportados con la demanda como
número 2, y sin que proceda restar de dicha suma los intereses cobrados por los
actores durante los años de vigencia de las referidas obligaciones al no
existir prueba ni de la realidad ni de la cuantía de los mismos.
