Liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales tras el divorcio. No existe norma en el CC que reconozca un crédito compensatorio por la privación del uso de la vivienda familiar atribuida judicialmente a uno de los cónyuges en el proceso de divorcio, ni la jurisprudencia del TS avala dicha pretensión. La satisfacción de la necesidad de alojamiento está comprendida en la obligación de los progenitores de proporcionar alimentos a sus hijos, cuyo cálculo varía según que la necesidad de vivienda esté o no cubierta, al igual que los medios de que disponen los obligados a satisfacerlos están también en función de si por su parte deben o no atender a su propia necesidad de vivienda. Y el beneficio económico que resulta de la atribución del uso de la vivienda familiar es una circunstancia relevante que puede ser tomada en consideración tanto para establecer la compensación por desequilibrio como su cuantía y duración.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2025 (Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos acreditados, tal como constan en las actuaciones, los siguientes.

1.El Sr. Darío y Sra. Patricia contrajeron matrimonio en 1991. El matrimonio se disolvió por sentencia de divorcio de 23 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Llíria. La sentencia decretó el divorcio y, por lo que aquí interesa, atribuyó la custodia de los dos hijos menores (entonces de diez y once años) a la Sra. Patricia, la obligación del Sr. Darío de pagar una pensión de alimentos para los hijos. También acordó, literalmente, que «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y a la progenitora custodia».

La sentencia de primera instancia fue revocada por la sentencia de la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 septiembre 2007 en el único extremo de variar la hora de recogida de los hijos.

La Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia 188/2011, de 28 de marzo, por la que casó parcialmente la sentencia de apelación en el único extremo de declarar que «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC».

2.El 8 de septiembre de 2020, el Sr. Darío presentó una demanda de modificación de medidas en la que solicitaba la extinción del uso de la que fuera vivienda familiar por haber salido ya los hijos de la vivienda.

En ese procedimiento, el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Llíria dictó sentencia el 28 de julio de 2021, cuando ya se había iniciado el procedimiento de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales mediante la presentación de escrito de solicitud de formación de inventario por parte del Sr. Darío.

El juzgado valoró que, en atención a que el Sr. Darío tenía cubierta la necesidad de vivienda y que su situación económica era más favorable, no procedía el cese inmediato del uso atribuido a la Sra. Patricia, sino su limitación hasta que recayera sentencia en el procedimiento de liquidación.

El Sr. Darío recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Valencia limitó el uso de la vivienda por la Sra. Patricia al plazo de un año desde el dictado de su sentencia, lo que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2022.

Procedimiento de ejecución hipotecaria. La naturaleza jurídica del derecho uso del art. 96 CC. Los arts. 96 y 1320 del CC como limitaciones a la libre disponibilidad del cónyuge titular sobre la vivienda familiar. La finalidad pretendida mediante el acceso al registro de la propiedad de la restricción de la facultad de disposición de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye por la vía del art. 96 CC. La regulación normativa de la condición de parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La titular del uso de la vivienda familiar no es parte necesaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria e inexistencia de situación de indefensión.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 18 de abril de 2023 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de las consideraciones siguientes:

1º.- A instancia del Banco Santander, S.A., se siguió contra D. Hugo procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.634/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada. La hipoteca fue constituida mediante escritura pública de 12 de noviembre de 2003, autorizada por el notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, bajo el número 5.309 de su protocolo, que causó la inscripción 8.ª del historial registral de la finca.

2º.- De la certificación registral de dominio y cargas de fecha 15 de enero de 2013, expedida en virtud del mandato judicial previsto en el artículo 656 de la LEC, así como de su complemento de 21 de Enero de 2013, resulta que:

a) La última inscripción de dominio vigente (inscripción 7.ª del historial registral de fecha 13 de enero de 2004) fue practicada a favor del demandado D. Hugo, por título de compraventa, en estado de soltero, según escritura pública autorizada por el notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol Albasini, con fecha 12 de Noviembre de 2003.

b) La única carga vigente sobre la finca era la hipoteca que se ejecutaba en el procedimiento en virtud del que se expedía la precitada certificación; es decir, la constituida mediante escritura pública de 12 de noviembre de 2003 a favor de Banco Español de Crédito, S.A., (hoy Banco Santander, S.A., en virtud de fusión por absorción de ambas entidades), y que causó la inscripción 8.ª del historial registral, con fecha 13 de enero de 2004.

c) Conforme a la inscripción NUM001, de fecha 4 de marzo de 2005, folio NUM002 del libro NUM003 de Granada, tomo NUM004, consta la atribución del uso y disfrute del inmueble dado en garantía, como vivienda familiar, a favor de D.ª Daniela y sus dos hijos menores, como medida provisional, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de los de Madrid, en juicio de medidas provisionales número 417/2004, convertida en definitiva en la inscripción 10.ª.

d) El registrador de la propiedad practicó la comunicación de la existencia de la ejecución hipotecaria prevista en los arts. 659 y 689 de la LEC, mediante correo certificado enviado a D.ª Daniela, constando realizada dicha comunicación en fecha 21 de enero de 2013 y recibida por ésta.

3º.- En el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria se dictó decreto de adjudicación de fecha 11 de enero de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Granada. La adjudicación se verificó a favor de la mercantil Real Estate Ventures Spain, S.L, mediante cesión del remate del acreedor hipotecario el Banco Santander, S.A., tras subasta desierta celebrada en las referidas actuaciones.

Familia. Atribución del uso de la vivienda familiar. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. La sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges. El TS casa la sentencia y en lo relativo al uso de la vivienda familiar que se atribuye al progenitor custodio y a los hijos del matrimonio hasta la emancipación de estos.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de diciembre de 2021 (D. Antonio García Martínez).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Formulada demanda de divorcio por D. Ambrosio contra su esposa D.ª Marisa, quien, por su parte, también la formuló contra aquel, el juzgado de primera instancia, previa acumulación de procesos, dictó sentencia en la que declaró disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial existente entre ambos y determinó las medidas derivadas de la disolución, entre ellas, y por lo que ahora interesa, la relativa al uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico y mobiliario en ella existente que atribuyó, "[d]urante dos años a los hijos y a la madre custodia [...] debiendo asumir el pago de los suministros ordinarios y gastos de comunidad", con el siguiente razonamiento, expuesto en el apartado 2), del fundamento de derecho primero:

"El domicilio familiar lo es en la URBANIZACION000 de Salamanca, CALLE000 nº NUM000, en DIRECCION000 (Salamanca), vivienda propiedad privativa del Sr. Ambrosio gravada por un crédito hipotecario por el que abona mensualmente la cantidad de 827,92 euros, según la documental aportada con la demanda, documento nº 20, y actualizada en la vista al mes de noviembre de 2017. En medidas provisionales se tribuyó (sic) su uso a los hijos y a la madre en cuya custodia quedan. El Sr. Ambrosio, tras la separación, reside con su padre.

"En la demanda inicial por el Sr. Ambrosio se solicita se le otorgue el uso de la vivienda familiar; Por (sic) la Sra. Marisa se solicita se le otorgue a ella.

"Establece el artículo 96 CC que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que (sic) el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...".

"La Ley tiene especial preocupación en otorgar una protección a la vivienda familiar, tanto en situación normal como de crisis. Esa protección se deduce del concepto de vivienda derivado de los artículos 90.b, 91, 96 CC y 103.2 CC donde la vivienda no es un mero concepto patrimonial sino un bien adscrito al servicio del conjunto familiar, independientemente de la titularidad de aquélla, como ha manifestado la sentencia de la AP Las Palmas, de 12 de julio de 2002. En este sentido, la atribución de la vivienda familiar constituye una cuestión de orden público. Es una consecuencia de la crisis matrimonial que lleva a la necesidad de un cese de la convivencia matrimonial de ahí que, en principio, se atribuya a uno y el otro cónyuge haya de salir de la vivienda para evitar conflictos entre ellos.

Guarda y custodia compartida. Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de guarda y custodia compartida.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 22 de junio de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1º.- El presente proceso versa sobre una demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso matrimonial de divorcio seguido entre las partes. Se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000, en la que, con estimación parcial de la demanda, se estableció un régimen de custodia compartida de los progenitores con respecto a sus hijos de 15 y 16 años de edad, sistema que se desarrollará, en defecto de acuerdo entre los litigantes, por períodos alternos de una semana con cada progenitor de lunes a lunes. Entre otros pronunciamientos, se acordó no haber lugar a la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar ni el reparto de gastos generados por la misma, respecto de lo establecido en la sentencia de divorcio en que se había fijado a favor de madre e hijos.

2º.- En relación a dicha atribución se razonó por el juzgado lo siguiente:

"En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, no se considera adecuado para el interés más necesitado de protección que se suprima, pues de conformidad con lo previsto por el art. 96 del Código Civil subsiste la necesidad de garantizar a los hijos una vivienda.

Y ello porque en el presente disponen de la misma, pero el padre no tiene otra a su entera disposición, sino que la comparte con su actual pareja, y puede verse privado del uso de este inmueble. En el presente la convivencia entre los hijos del demandante y las hijas de su actual pareja aparece como viable y conveniente para los hijos, pero pudiera no ser así en un futuro, y la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos (y sólo per relationem a su madre) garantiza que estos puedan estar en compañía de su madre sean cuales fueren las vicisitudes de la relación del padre con su nueva familia, o incluso de la capacidad económica de aquel.

Se significa igualmente que ante la diferencia de ingresos de las partes, no se ha impuesto una contribución económica periódica al demandante precisamente en atención a que continúa contribuyendo al pago de los costes de vivienda de los hijos en tanto estén con su madre mediante el reparto de gastos de dicho inmueble establecido en la sentencia de divorcio".

Divorcio. Uso de la vivienda familiar. Vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio. En el presente caso no es vivienda familiar la que ocupan el padre y el hijo, dado que la misma es privativa de la madre quien la cedió al padre después de la separación para que la ocuparan durante un tiempo.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de mayo de 2021 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio contencioso promovida por la esposa.

Las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo respecto de la guarda y custodia compartida del hijo menor en común, conforme a un plan de parentalidad consensuado.

En la sentencia de primera instancia, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, además de la disolución del matrimonio y la guarda y custodia compartida, se acuerda, entre otras disposiciones, en cuanto a la atribución de la vivienda familiar, que cuando el menor esté bajo la guarda del padre se tendrá por tal la vivienda sita en la DIRECCION001 núm. NUM001 hasta que el menor tenga 12 años.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Contra la citada sentencia se interpone por la actora recurso de apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia de primera instancia.

Unión no matrimonial. La acción de división de la vivienda común y el derecho de uso atribuido cuando hay hijos menores. Reembolso por las mayores aportaciones económicas realizadas para pagar la vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de marzo de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes

Tras la ruptura de una unión no matrimonial con hijos menores de edad y un previo proceso de guarda y custodia, se inicia un nuevo litigio en el que se plantean dos cuestiones. De una parte, el ejercicio por el padre de la acción de división de la vivienda que pertenece en proindiviso a los dos miembros de la pareja y cuyo uso fue atribuido a la madre. De otra, la reclamación de cantidad por las mayores aportaciones económicas que dice haber realizado para pagar la vivienda.

Por lo que interesa a efectos del presente recurso son antecedentes relevantes los siguientes.

1. El Sr. Florentino, hoy recurrente, interpuso demanda de juicio ordinario contra la Sra. Nicolasa en la que solicitó que se declarara extinguido el condominio de un inmueble sito en DIRECCION000 mediante venta extrajudicial o en pública subasta, que se declarara extinguido el derecho de uso de dicha vivienda atribuido temporalmente a la demandada por sentencia dictada en un procedimiento de medidas paterno-filiales, y que se condenara a la demandada al pago de determinadas cantidades en concepto de aportaciones y pagos del precio de la vivienda y en concepto de pagos del préstamo hipotecario.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de división de la cosa común y la petición relativa al derecho de uso. En cambio, estimó parcialmente la acción de reclamación de cantidad relativa a las cuotas del préstamo hipotecario abonadas por el Sr. Florentino.

3. El demandante interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la acción de división de la cosa común, la Audiencia razona que la vivienda se encuentra sujeta al uso concedido a la demandada en el ámbito de procedimiento de medidas paterno-filiales que afectan al interés de menores de edad y por más que la sentencia de apelación dictada en procedimiento de familia vincule la extinción del uso a la solicitud por alguna de las partes de la división de la cosa común, "tal disposición viene supeditada por el art. 96.4 CC al consentimiento del cónyuge no titular (en el presente caso el no titular de la mitad indivisa correspondiente al actor solicitante de la división) o, en su caso, a la correspondiente autorización judicial". Añade que el principio del favor filii impide que el uso de la vivienda familiar concedido a favor del progenitor ejerciente de la custodia compartida pueda extinguirse por el ejercicio de la acción de división de la cosa común antes de que ambas hijas alcancen la mayoría de edad.

La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar. Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 26 de octubre de 2020 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Objeto del proceso

Es objeto del presente proceso la demanda de divorcio del matrimonio constituido en su día por los litigantes, fruto del cual nacieron dos hijos, el mayor, el NUM001 de 2002, y la hija, el NUM002 de 2005, así como fijar las medidas definitivas derivadas de la disolución de dicho vínculo matrimonial, centrándose el debate en la determinación del régimen relativo a la guardia y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar.

2.- Sentencia de primera instancia.

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Palencia, que decretó el divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, acordando una guardia y custodia compartida por periodos quincenales con respecto a los hijos comunes.

Se asignó a la demandante el uso de la vivienda familiar, con el argumento de que de tal manera se preservaba un consolidado estado de cosas de su ocupación y disfrute conjunto por madre e hijos, unido a la circunstancia de que, aun cuando no pueda considerarse dicho inmueble como privativo de la demandante, pues el pago de las cuotas del préstamo hipotecario para financiar su adquisición se abonaron constante matrimonio, lo cierto es que parece que la esposa cuenta con mejor derecho sobre dicha vivienda. Los gastos de suministros de la misma se atribuyeron a la madre que la ocupa, mientras que los relativos al pago del IBI, las cuotas del préstamo pendientes así como el importe de los gastos comunitarios por mitad.

Por último, en concepto de alimentos para los hijos, amén de que cada progenitor asumirá la satisfacción directa de los mismos durante los periodos de custodia, la madre deberá abonar la cantidad mensual adicional de ciento cuarenta euros para cada uno de ellos (280 € en total), al gozar de mayores ingresos que el padre.

Derecho de familia. Modificación de medidas. Extinción del derecho de uso y disfrute de vivienda familiar del pregenitor y los hijos cuando se contrae matrimonio o crea unión de hecho con una tercera persona. Dice el TS que el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 23 de septiembre de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.

La demanda se desestima en primera instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.

Divorcio. Custodia compartida/vivienda nido. Señala el TS que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 6 de julio de 2020 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción del art. 96 CC y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta, respecto de la atribución del uso del domicilio familiar en caso de custodia compartida, al estimar que debió ser de aplicación el párrafo 2.º del art. 96 CC, por analogía. Cita las SSTS 593/2014, de 24 de octubre, 517/2017, de 22 de septiembre, 7/2018, de 10 de enero, 95/2018, de 20 de febrero, 182/2018, de 4 de abril y 343/2018, de 7 de junio. Explica que la sentencia recurrida no pondera los distintos criterios que determinan dicha atribución, como el interés más necesitado de protección, la titularidad de la vivienda, circunstancias económicas. Alega que la convivencia sucesiva impuesta es un semillero de conflictos.

Brevemente, presentada demanda de divorcio y en lo que al presente interesa destacamos que por sentencia dictada en primera instancia en fecha 6 de febrero de 2018, se acuerda la custodia materna de las hijas, de 8 y 6 años -en esa fecha-, a favor de la madre y el uso de la vivienda familiar a esta última. Recurrida en apelación por el padre, el cual interesa la custodia compartida sobre las menores y el uso de la vivienda familiar -perteneciente a la sociedad de gananciales- a favor de las hijas y con uso alternativo de los progenitores mientras ostenten la custodia; se estima el recurso interpuesto y se acuerda la custodia compartida semanal y el uso fijo del domicilio a favor de las hijas, y uso con alternancia semanal de los progenitores. Mediante auto se complementó la misma, disponiendo que los gastos de uso y propiedad de dicho inmueble domicilio familiar sería por mitad de ambos progenitores y que el uso de la segunda vivienda, que hasta el momento constituía el domicilio del padre, se atribuía a ambos.

Divorcio. Uso de la vivienda familiar. El TS casa la sentencia de segunda instancia que limitaba el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y la madre a un periodo de seis meses. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Los dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado. No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Doña Frida interpuso demanda de divorcio contra D. Benedicto.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de divorcio con los siguientes efectos:

"Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Frida frente a D. Benedicto, representado por el procurador Sr. córdoba Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 14 de febrero de 2014 en Orihuela, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes:

1.º Se atribuye a la esposa, Sra. Frida la guarda y custodia de la hija del matrimonio correspondiendo a ambos progenitores de forma compartida la patria potestad.

2.º Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3.º Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: durante tres meses, las visitas se desarrollarán en el PEF más cercano al domicilio de la menor, con supervisión de los profesionales quienes informarán sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas ordinario, que sería de fines de semana alternos inicialmente sin pernocta durante tres meses más, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo con el mismo horario, sin distinción de periodos vacacionales; transcurrido este segundo periodo sin pernocta, el régimen de visitas será ordinario desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (periodo que se dividirá por quincenas), eligiendo periodo el padre en los pares y la madre en los impares.

Divorcio. Adjudicación de vivienda familiar en caso de custodia compartida. Límite temporal del uso de la vivienda familiar.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de junio de 2020 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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TERCERO.- Recurso de casación

1.- Planteamiento del recurso. El recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 96.II CC, 33 CE y 348 CC.

En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre.

Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado.

Familia. Crisis de la pareja. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez. Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 2 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Familia. Modificación de medidas. Uso de la vivienda. Alimentos. Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Se estima el motivo.

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación.

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador.

Modificación de Medidas. Atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida. Un solo progenitor es el titular de la vivienda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda.

2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015, estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa.

La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente:

Desahucio por precario. Supuestos en que el derecho de uso sobre la vivienda familiar, atribuido por sentencia judicial o convenio regulador, no es título oponible al adquirente de ella en caso de venta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La parte recurrente niega la procedencia del precario, por cuanto ella tiene la legítima posesión de la vivienda al habérsela atribuido una previa sentencia del Juzgado de Familia, siendo éste el título que excluye la existencia del precario.

A tal fin, según hemos expuesto, cita la sentencia de pleno 861/2010, de 18 de enero, para fundar el interés casacional, esto es, la infracción que contiene la sentencia recurrida por no respetar la doctrina de la mentada sentencia.

2.- Para indagar sobre si la atribución del uso de la vivienda familiar en sentencia dictada en procedimiento de familia es siempre título apto para negar la existencia de precario, se debe analizar cada caso concreto.

(i) Como afirma la sentencia de pleno 861/2010, de 18 de enero, «Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.».

(ii) Según los hechos probados, no combatidos en el recurso, el supuesto enjuiciado comenzó siendo el descrito anteriormente, a salvo que las partes eran pareja de hecho y existía una copropiedad ordinaria del bien.

Modificación de medidas. Custodia compartida. Uso de la vivienda cuando los hijos adquieren la mayoría de edad. Eficacia del convenio regulador en el que se pactó la atribución de la vivienda a la madre e hijas mientras éstas convivan con ella. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Demanda ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio promovida por el ahora recurrente, frente a su ex esposa, en la que solicitaba la extinción de la atribución en exclusiva del uso de la vivienda familiar de propiedad conjunta con aquella, al haber adquirido las hijas en común la mayoría de edad.

La atribución del derecho de uso de la vivienda se atribuyó a la esposa y a las hijas en el convenio regulador del procedimiento previo de divorcio, con el siguiente tenor literal: «El uso de la vivienda familiar sita en [...], se adjudica a la Sra. Carlota. En dicha vivienda convivirá junto a sus dos hijas, Marisa y Raquel ».

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda ejercitada, en el sentido de atribuir temporalmente el uso de la vivienda familiar a la esposa, con estipulación de un plazo temporal de cuatro años.

Considera el juzgador que es constante la doctrina y la jurisprudencia que viene estableciendo que en ausencia de hijos o cuando éstos sean independientes, el derecho de uso del domicilio conyugal no puede prolongarse de forma indefinida, pues ello supondría vulnerar otros derechos, también legítimos, que le puedan corresponder al copropietario respecto el inmueble. Y que de acuerdo con la jurisprudencia citada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, adquirida la mayoría de edad de las hijas en común, no constituye su interés un interés digno de protección al amparo del art. 96.3 CC.

No obstante, pondera el juzgador cómo el interés más necesitado de protección, en el supuesto examinado, el de la esposa, a la vista de los ingresos de uno y otro ex cónyuge, por lo que se atribuye a ésta el derecho de uso pero limitado temporalmente a un período de cuatro años, de acuerdo con lo solicitado por el actor el escrito de conclusiones.

Modificación de medidas. Atribución posterior a la madre del domicilio que había dejado de tener la condición de familiar la condición de tal cuando el convenio aprobado judicialmente atribuía el uso al padre que no tenía la guarda y custodia del menor. Se estima el recurso. El padre no puede desentenderse de las necesidades de habitación del hijo menor, pero ello habrá de ser planteado en el ámbito del derecho a alimentos (artículos 142 y ss. CC) y no como atribución posterior del uso de una vivienda que, habiendo sido familiar, perdió tal condición.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto por el artículo 96 CC, en relación con las sentencias -cuya doctrina consideraba infringida- 671/2012, recurso 2050/2011, de 5 de noviembre de 2012; 193/2013, recurso 864/2011 de 15 de marzo de 2013; 5/2015, recurso 2178/2013, de 16 de enero de 2015 y 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El recurrente argumenta que no procede la atribución de la vivienda que ha efectuado la sentencia recurrida, cuyo uso y propiedad le fueron atribuidos en exclusiva por liquidación de la sociedad de gananciales; vivienda en cuyo uso cesó doña Macarena, la cual adquirió y es propietaria de otra vivienda en la que reside con el menor y que reúne todos los requisitos para cubrir sus necesidades. Argumenta que el artículo 96 CC se aplica en defecto de acuerdo aprobado por el juez y en el presente caso hubo convenio y ya no hay vivienda familiar. Invoca en el desarrollo argumental de este motivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que recoge la sentencia 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016.

El motivo segundo se formula por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto se accede a una modificación de medidas teniendo en cuenta un posible hecho futuro, sin que por tanto concurran los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para ello.

Se plantea así la posible pérdida del carácter familiar de la vivienda, cuyo uso se atribuyó al progenitor por el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, en la cual dejaron de vivir la madre y el hijo común de acuerdo con lo pactado. Sobre ello, se cita como más reciente de las sentencias dictadas por esta sala la 284/2016, recurso 129/2015, de 3 de mayo de 2016. En dicha sentencia se dice lo siguiente:

Ejecución hipotecaria por el impago de la hipoteca que graba la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a uno solo de los cónyuges en procedimiento matrimonial. El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (s. 1ª) de 13 de enero de 2017 (D. José Aurelio Navarro Guillén).

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PRIMERO.- Por doña María Soledad Carnero Chamón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación don Horacio, se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 14 de marzo de 2016 por el que: "Se despacha ejecución a instancia de la Procuradora Sra. Dª Eladia Ranera Ranera actuando en nombre y representación de Dª Estefanía como parte ejecutada por importe de 6.430,97 euros en concepto de principal, mas otros 1929,29 euros fijados en concepto de intereses y costas".

Como se desprende de lo actuado, la cantidad por la que se despacha ejecución lo es por el impago de la hipoteca que graba la vivienda familiar, en donde por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 se acordó el divorcio de los litigantes y se dispuso, a los efectos que aquí nos interesa, que: "mientras la venta de la vivienda no se materialice, se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos cónyuges, otorgándose por periodos alternos el primer periodo a Doña Estefanía y el segunda a Don Horacio y así consecutivamente hasta que se materialice la venta del inmueble a la que se han comprometido ambos litigantes. El uso de la vivienda no podrá ser obstáculo para proceder a la venta del inmueble. Todos los gastos derivados de la ocupación del inmueble srán a costa y cargo de quien lo habite." El recurso se fundamenta en dos motivos. Infracción al principio de congruencia, no se resuelve sobre las cuestiones planteadas y, en segundo lugar, porque no existe pronunciamiento alguno de condena en la sentencia que se quiere ejecutar y la reclamación que se hace es una carga de la sociedad de gananciales no una carga del matrimonio.

Al citado recurso se opone la representación procesal de doña Estefanía, la cual pide que se desestime el recurso y con ello, se confirme la resolución recurrida.

Crisis matrimoniales o de parejas. Hijos que adquieren la mayorìa de edad. Alimentos. Uso de la vivienda familiar. Dado que concluye el régimen de guarda impuesto por la minoría de edad, los hijos mayores de edad podrán pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionar alimentos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, conforme a las normas generales del Código Civil (arts. 142 y s.s. CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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TERCERO.- Se formulan dos motivos: a) por infracción del artículo 96.2 del CC, sobre atribución del uso de la vivienda familiar, dado que al haberse acordado la guarda y custodia compartida procedería, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, entender que ya no existe una vivienda familiar sino dos, por lo que no puede existir una adscripción expresa de la vivienda y se deben imponer límites temporales a su uso, y b) por infracción de los artículos 96.1 y 142 CC, en cuanto procedería la limitación del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos, ahora menores, y no hasta la independencia económica, tal y como se determina en la resolución impugnada.

Se estima el recurso.

La doctrina de esta sala es reiterada en el sentido siguiente:

(i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras).

Civil – Familia. Separación y divorcio. Atribución del uso de la vivienda familiar. La discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Motivo segundo.- Infracción del art. 96 del CC, existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo plasmada en sentencia 325/2012, de 30 de mayo y STS de 10 de octubre de 2014 y SSTS 659/2011 de 10 de octubre, 451/2011 de 21 de junio, 236/2011 de 14 de abril y 861/2011 de 18 de enero, entre otras. No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. No se ha valorado la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar a la recurrente, progenitor custodio en compañía del hijo, según ordena sentencia judicial, y/o bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.

Se desestima el motivo.

Alega que al permanecer con ella un hijo diagnosticado de esquizofrenia, ello motivaría que se le equipare a un menor con lo que, la atribución de la vivienda debería hacerse a la madre.

Sobre esto debe declarar la Sala que no consta declaración de incapacidad aunque sí constatación de la enfermedad psiquiátrica invocada, razón por la que el padre fue condenado al pago de una prestación alimenticia al referido hijo Aquilino.