Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
6. Alcance de los deberes de información en la normativa pre MiFID.
Sin alterar los hechos acreditados en la instancia, la
cuestión gira en torno a si la información suministrada a través del propio
contrato de swap es suficiente para que la demandante, al tiempo de
concertarlo, conociera todas las características del producto y sus concretos
riesgos, y su repercusión respecto de la apreciación del error vicio del
consentimiento.
En primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia de
esta Sala sobre el alcance de los deberes de información en la comercialización
de productos financieros complejos, como es el swap, en el momento en que se
contrató.
El contrato de Intercambio de Tipo Fijo fue concertado el
11 de diciembre de 2006, un año antes de la promulgación y entrada en vigor de
la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso al derecho interno la
Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros,
conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive),
mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley
del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la
necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.
Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre
ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre),
también con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la
normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto
conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y
servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a
observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos
han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones
normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,
de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el
carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de
la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza».
El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones
de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las
personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o
ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "a segurarse
de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y
mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ".
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que
establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en
el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los
intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes
debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia
inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con
mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios
financieros debían ofrecer a sus clientes:
" 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a
sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante
para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada
uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios
más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
El contrato concertado por las partes podía incluirse
dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap sobre tipos de
interés que, al margen del motivo por el que se concertó o la explicación que
se dio al ser comercializado, no deja de tener la consideración de producto
financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades
de inversión pesan los deberes de información expuestos.
7. Jurisprudencia sobre el error vicio.
La jurisprudencia sobre los arts. 1265 y 1266 CC, esto es,
sobre el error vicio, en relación con productos financieros como el que
suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla
contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que conviene traer
a colación, para analizar a continuación las objeciones formuladas en este
motivo de casación:
«La regulación del error vicio del consentimiento que
puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código
Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss.
Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado
una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones
anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la
contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y
626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante
se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación
mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada
o errónea.
[...]
»En primer término, para que quepa hablar de error vicio
es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que
exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente
segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias.
»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en
determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de
proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que
hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa
concreta o de motivos incorporados a la causa.
»Es cierto que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las
circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a
ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin
embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de
meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los
contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la
categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo
de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las
circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado
a sus intereses.
»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser
pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en
consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis
de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos
con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla
contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la
generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
»El error vicio exige que la representación equivocada se
muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando
el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado
componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la
esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha
de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los
riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto,
la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de
tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al
contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida
8. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos
financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de
suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y
adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha
de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales
instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el
inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal
forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el
cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial
pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación
del producto financiero.
En el presente caso, como en el que fue objeto de
enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, el
error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los
clientes (Ovidio y Enma), que no eran inversores profesionales, recibieran esta
información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto
contratado.
La información que al respecto recoge el propio contrato
no es suficiente, en contra de lo argumentado por la Audiencia, pues se limita
a marcar los tipos de referencia que en cada fase del contrato operarían, sin
que los escenarios muestren la magnitud de las liquidaciones negativas en caso
de una caída de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009.
Al respecto, ya declaramos en la Sentencia 631/2015, de
26 de noviembre, que «(e)sta información -la genérica suministrada en el
contrato-, que podría considerarse suficiente para un inversor profesional, no
lo es para un minorista, que no llega a caer en la cuenta en ese momento del
coste real que puede suponerle la bajada de los tipos de interés, por debajo
del tipo de referencia en cada caso. Es necesario algo más, una explicación de
las cantidades concretas que podría llegar a pagar, pues esos son los concretos
riesgos. La información referenciada en el contrato no es suficientemente
explícita para que por sí misma, sin mayor explicación, el inversor minorista
conociera lo que podría llegar a costarle el producto contratada, caso de una
bajada de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009».
Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia
840/2013, de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error
es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos
asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo
contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,
pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de
información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto
ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos
casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos
deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento
suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el
consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia
del error vicio, sino que permite presumirlo.
En el presente caso, el error se aprecia claramente, en
la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor
profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos
riesgos, sin que bastara para ello la simple la lectura del contrato marco y de
los documentos en que se instrumentaron las sucesivas confirmaciones de
permutas financieras de tipos de interés. En particular, sobre el coste real
para los clientes de las liquidaciones negativas. No era suficiente que en el
contrato se mencionara que las liquidaciones podían llegar a ser negativas, ni
siquiera que se incluyera un escenario poco relevante, desde la perspectiva de
la cuantía de la liquidación negativa, porque el error respecto de los riesgos
radica en la conciencia acerca de la gravedad de las liquidaciones negativas en
un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de
los tipos de interés. En cualquier caso, la acreditación del cumplimiento de
estos deberes de información pesaba sobre el banco.
Como declaramos en la Sentencia 550/2015, de 13 de
octubre, los deberes de información que se imponen en la normativa MiFID (art.
79 bis LMV), e incluso en la anterior (el reseñado art. 5 del anexo del RD
629/1993, de 3 de mayo), «no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre
lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo
fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para
el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el
contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la
relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo
variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento
de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de
interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia
negocial. No se trata de que (el banco) pudiera adivinar la evolución futura de
los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información
completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la
fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés».
Además, ya aclaramos en la Sentencia 840/2013, de 20 de
enero de 2014, que «la existencia de estos deberes de información que pesan
sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a
suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado
sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». Al respecto,
el deber de información no cabe entenderlo suplido, en este caso, por la
información suministrada en el contrato de swap, pues «(l)a mera lectura del
documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para
explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos
riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se
actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» (Sentencia
689/2015, de 16 de diciembre).
9. En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, pues la sentencia
recurrida contradice la jurisprudencia expuesta del alcance de los deberes de
información que pesa sobre las empresas que prestan servicios de inversión en
la comercialización de productos financieros complejos; y de las consecuencias
que el incumplimiento de estos deberes conlleva respecto del error vicio del
consentimiento.
Por ello, procede casar la sentencia y confirmar la
dictada en primera instancia que sí apreció la nulidad del contrato de swap por
error vicio y sus consecuencias.
