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domingo, 28 de junio de 2015

Medidas cautelares. Solicitud de suspensión de la aplicación de la cláusula suelo mientras se tramita la demanda de nulidad de la misma. Se desestima por no cumplirse uno de los presupuestos, es decir, la existencia de "periculum in mora".

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 3 de junio de 2015 (Dª. MARIA DEL ROCIO MARINA COLL).

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PRIMERO.- El proceso cautelar es un instituto basado en la tutela judicial efectiva, que podría verse perjudicada de no establecerse un instrumento ágil de toma de decisiones para evitar que la lentitud tradicional de los procedimientos judiciales pueda dar al traste con la efectividad de los derechos que el ordenamiento jurídico trata de proteger. Sólo desde su consideración de instrumento al servicio de la tutela judicial efectiva (derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la Constitución) puede comprenderse la verdadera esencia de las medidas cautelares y de los presupuestos de su adopción, que son los siguientes:
1º Fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, apariencia de buen derecho.- Este requisito hace referencia a la existencia una situación jurídica cautelable, merecedora de protección (art. 728.2 LEC: "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios").
2º Periculum in mora (728.1 de la LEC), es decir, peligro de que, por la lenta tramitación de los procesos judiciales, el derecho que pretende ver reconocido la actora pueda quedar perjudicado.
Asimismo, el artículo 728.1, párrafo segundo establece que " No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces." 3º Constitución de una caución o garantía para poder atender a los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al demandado para el caso de que con posterioridad se ponga de manifiesto que la medida carecía de fundamento.-

lunes, 5 de enero de 2015

Concursal. Art. 164.2. 4º y 5º LC. Concurso culpable. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 24 de octubre de 2014 (Dª. MARIA JESUS DEL PILAR MARQUEZ).
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TERCERO.- CAUSAS DE CULPABILIDAD ALEGADAS POR LAS PARTES ACTORAS.
La Administración Concursal considera que el concurso es culpable porque la situación de insolvencia actual, necesaria para la declaración del concurso, no existía como tal y fue creada artificiosamente por los tres hermanos que explotaban la finca agrícola FINCA000, en Antequera. Así, la falta de liquidez fue provocada por los administradores, al disponer en su propio beneficio y en el de sus hermanos de las ganancias de la cosecha de aceituna de año agrícola 2.007/2.008, ello, a pesar de haberse recolectado 940.000 kg de aceitunas y, ello, también, un mes antes de la declaración del concurso.
Esta circunstancia, per se, determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de las medidas cautelares y de las acciones de reintegración que la AC fue interponiendo durante la tramitación del mismo.
Se añade al relato fáctico el hecho de que por casualidad la AC determinó la existencia de una cuenta corriente en una sucursal bancaria del pueblo de Tobarra en Albacete donde se ingresaban los beneficios de otra explotación agrícola, perteneciente a los administradores y a sus hermanos, y las cantidades abonadas por la UE en concepto de subvención.
La AC considera que esta conducta se encuadra en los ordinales 4 y 5 del art 164.2 de la LC, los cuales establecen que el concurso será culpable en todo caso si: 4.º el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

jueves, 17 de julio de 2014

Civil – Obligaciones. Lucro cesante deivado de accidente de circulación. Indemnización de los perjuicios derivados de la paralización de un vehículo perteneciente a una flota de vehículos de alquiler sin conductor. Valor probatorio de las certificaciones emitidas por los diferentes sectores.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 28 de abril de 2014 (D. Hipólito Hernández Barea).

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TERCERO.- Considerando que ya en la primera instancia señalaba el juzgador que el objeto del pleito era resolver sobre la reclamación de indemnización por lucro cesante derivado del accidente de circulación, y ello por no resultar controvertida ni la existencia del accidente, ni la dinámica del mismo, sino únicamente los perjuicios que se reclaman como lucro cesante en tanto derivan de la paralización del vehículo siniestrado empleado por la actora para el desarrollo de su actividad profesional de alquiler de vehículos sin conductor.
Ratificando, pues, este Tribunal de apelación los hachos que el Juez "a quo" declara probados en relación con la forma de producirse el siniestro, con la responsabilidad en su causación y con la relación contractual de seguro entre el dueño del vehículo Renault Kangoo, matrícula 9842-CJG y la entidad demandada, ha de entrar a analizar de nuevo la pretensión de la actora y la alegación de la demandada en su descargo, es decir la falta de acreditación del perjuicio real causado por no justificar la actora, en opinión de la demandada, que el vehículo accidentado no pudiera ser sustituido por otro similar disponible, considerando, asimismo, excesivo el tiempo empleado en la reparación.


Procesal Civil. Inadmisión de recurso de apelación por falta de consignación o pago en plazo del depósito para recurrir.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

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SEGUNDO.- (...) El Tribunal Constitucional en una reiterada doctrina (STC 59/84, 104/84, 90/86, 46/89, 49/89, 62/899, 31/92, 87/92, 115/92, 130/93, 344/93, 346/93, 100/95, 26/96) ha declarado que el requisito del pago o consignación al tiempo de la interposición del recurso, que se establece en la ley no constituye un formalismo desproporcionado contrario a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos. Por el contrario, representa una exigencia esencial para el acceso y sustanciación de los recursos, cuya finalidad es la de asegurar los intereses del que haya obtenido una sentencia a su favor para evitar que el condenado se valga del sistema de recursos que la ley le concede, como medio para dilatar el procedimiento sin satisfacer su prestación obligacional. El Tribunal ad quem, de oficio, tiene facultades para fiscalizar y revisar la decisión del órgano a quo, cuando éste haya admitido indebidamente el recurso pese a la falta de un requisito imperativo y de orden público como es el establecido en el artículo 449.3º establece como requisito esencial para la admisión del recurso.


Procesal Civil. Condena en costas. No imposición en caso de dudas de hecho o de derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 30 de abril de 2014 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

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SEGUNDO.- (...) La doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales.
Al respecto debe indicarse que el artículo 394 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha recogido el principio del vencimiento objetivo, que ya se establecía en el artículo 523 de la Ley precedente, si bien, exceptuaba el supuesto de dicha aplicación cuando el Juez, a su prudente arbitrio, razonándola debidamente - dice la ley-, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, mientras que actualmente la excepción es cuando el Juez o Tribunal aprecia que concurran dudas fácticas o jurídicas.


Procesal Civil. Prejudicialidad civil. Prejudicialidad penal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de  de 2014 (D.ª INMACULADA MELERO CLAUDIO).

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TERCERO.- Se denunciaba además la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de resolución, antes del dictado de la sentencia, de la causa de prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC .
La pretensión revocatoria debe ser igualmente desestimada. El citado precepto establece textualmente: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación". Y resulta que en el presente caso, la petición de suspensión del curso de las presentes actuaciones por causa de prejudicialidad civil fue solicitada por la entidad ahora recurrente con fecha 25 de junio de 2011 (folios 162 y siguientes), una vez se había dictado la sentencia que ahora se recurre, siendo por consiguiente tal petición absolutamente extemporánea cuando, a mayor abundamiento, tenía pleno conocimiento del Juicio Ordinario nº 1132/10, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, procedimiento en la que fue emplazada como demandada, habiendo intentado la contestación de la misma y formulara a su vez demanda reconvencional, sin que las mismas fuesen admitidas al haber sido presentadas fuera del plazo legalmente establecido.


domingo, 29 de septiembre de 2013

Civil – Obligaciones. Daños con motivo de la circulación. Carga de la prueba en los supuestos de colisión de dos vehículos de motor. Cuestión de si cabe o no la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de colisiones recíprocas con resultado de daños personales.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 4ª) de 25 de junio de 2013 (D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES).

TERCERO.- En relación a la alegación relativa a la omisión por parte de la Juez "a quo" del principio de inversión de la carga de la prueba, es preciso recordar que en materia de accidentes de circulación la doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado hacia una responsabilidad cuasi-objetiva, impuesta por el reciente riesgo que los vehículos de motor provocan en la sociedad actual. En este sentido es cierto, como principio general, recogido en las Sentencias del mismo de 16 de septiembre de 1.996, 11 de junio de 1.996, 24 de mayo de 1.996, 9 de junio de 1.993, 19 de febrero de 1.987, entre otras, que se impone al causante del daño la demostración suficiente y cumplida de su actuar diligente para exonerarle de toda responsabilidad y por tanto que su conducta no cabe ser tachada de negligente, al entrar en juego la inversión de la carga de la prueba o mantenerse con rigor la concurrencia de la diligencia debida y la necesidad de agotar todos los medios disponibles para evitar el accidente, según las circunstancias de tiempo y lugar.

Mercantil. Banca. Contrato de permuta financiera o swap. Nulidad por error en el consentimiento. No se aprecia.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 26 de junio de 2013 (D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA).

TERCERO.- Considerando que, como dice el Juez "a quo", la entidad demandante ejercita frente al Banco demandado una acción de nulidad del contrato bancario de "Swap" o de permuta financiera suscrito por ambas mercantiles, y lo hace alegando vicio en el consentimiento e indeterminación absoluta de su objeto, pidiendo la retrocesión de los apuntes contables derivados del "Swap" que presentan un saldo negativo, hasta la fecha del 28 de diciembre de 2009, de 10.885'71 euros; y, de forma subsidiaria, una acción de resolución del contrato por incumplimiento del Banco de informar al cliente de que se iba a producir una bajada del euribor, a contar desde el 1 de octubre de 2007, o desde la fecha de presentación de la demanda y sin que, en ambos casos, la entidad demandante tenga que abonar cantidad alguna en concepto de cancelación anticipada del producto. Sobre la acción principal, de nulidad por vicios del consentimiento e indeterminación absoluta del objeto del contrato, el juzgador razona que en la demanda se defiende la existencia de error en el consentimiento prestado por la actora al suscribir el contrato sobre el propio objeto del mismo, sus características y condiciones particulares, vicio que habría de ponerse en relación con el dolo civil del que adolecería la actuación negocial de Bankinter que, a través de un comercial de la oficina de Antequera, contactó con "Lozauto" para ofrecerle diversos productos entre los que se encontraba el "Swap", presentándolo a sus directivos como un contrato de seguro para evitar los perjuicios frente a las subidas de los tipos de interés del préstamo hipotecario que pretendían suscribir y que suscribieron finalmente con Unicaja; no siendo informados debidamente por la entidad bancaria del tipo de producto financiero que suscribían ni de los riesgos que implicaba. Señala el juzgador que la entidad "Bankinter" se opone en su escrito de contestación a tales argumentos defendiendo la corrección de su actuación negocial y negando la existencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por la actora, así como afirmando la validez del contrato; añadiendo que la entidad bancaria cumplió los deberes impuestos por la normativa aplicable e informó debidamente a la actora del tipo de producto que suscribía y de los riesgos que implicaba, no siendo cierto que se le ofreciera como un seguro. Expuestas las posturas de los litigantes, el Juez parte de la consideración de la actora como empresa a la que no le es aplicable la normativa de consumidores y usuarios, por lo que la disciplina específica del contrato hay que buscarla en la Ley 24/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y normas concordantes que no relevan a "Bankinter" de cumplir su obligación de informar al cliente de forma diligente en la fase prenegocial y de conclusión del contrato sobre la naturaleza y condiciones del producto, funcionamiento, riesgos asociados y demás elementos esenciales, entre los que debe incluirse el coste derivado por la cancelación anticipada del mismo, y sólo así puede afirmarse la existencia de un consentimiento contractual prestado de forma libre y consciente, siendo así válido y eficaz.

Procesal Civil. Prueba de presunciones.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 4ª) de 26 de junio de 2013 (D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES).

SEGUNDO.- (...) El art. 386 de la LEC establece lo siguiente: 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.
2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Civil – D. Reales. Usucapión. Prescripción adquisitiva “contra tabulam”.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 27 de junio de 2013 (D. MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO).

TERCERO.- En el segundo motivo se alega, sin expresión de causa procesal, la infracción de los artículos 1.930 y 1.959 del Código civil, pues la prescripción adquisitiva "contra tabulam" no cabe admitirla según los hechos que se tienen por probados.
En efecto, por disposición del artículo 36 de la Ley Hipotecaria frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos que prevé, es decir, cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída a título de dueño por persona distinta de su transmitente o bien siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según lo indicado, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición.

Mercantil. Contrato de seguro de accidentes. Interpretación de la cláusula que excluye de cobertura a los accidentes producidos en situación de embriaguez manifiesta.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 4ª) de 27 de junio de 2013 (D. MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO).

SEGUNDO.- La sentencia recaída en la instancia recoge la jurisprudencia que predica que el contrato de seguro de accidentes, es cláusula limitativa de los derechos del asegurado, aquella que excluye de cobertura a los accidentes producidos en situación de embriaguez manifiesta, razonando que la respuesta dada por las distintas Audiencias Provinciales a esta cuestión ha sido diversa, rechazando la tesis de al hecho de que la conducción en contra de lo prevenido en la ley o incurriendo en conductas penalmente castigadas implica un hecho intencional que no puede ser objeto de cobertura por el contrato de seguro, pues el que actúa bajo la influencia de bebidas alcohólicas es consciente de que infringe el ordenamiento jurídico aunque el resultado dañoso no sea querido.
Así dice literalmente: " La intencionalidad que exige la LCS para que concurra esta exclusión no se refiere en abstracto a cualquier conducta de la que se siga el resultado del siniestro, sino a la causación o provocación de éste. Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes.

sábado, 28 de septiembre de 2013

Civil – D. Reales. Servidumbre de luces y vistas.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 4ª) de 28 de junio de 2013 (D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES).

SEGUNDO.- (...) Como ya se dijo por esta Sección en sentencia dictada con fecha de 28 de Marzo de 2.005 "De otra parte y con relación a la servidumbre de luces y vistas, el artículo 582 del Código Civil determina, que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, habiendo entendido a este respecto la jurisprudencia, que para la aplicación de este precepto, no obsta el hecho de que no se pueda ver y registrar el interior de la finca vecina, bastando que se la domine o pueda inspeccionar en cualquier forma, esté el predio cerrado o no edificado o sin edificar.
Esta servidumbre es continua y aparente, siendo negativa cuando el hueco se abre en pared propia y positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera, lo que hace que, según los artículos 537 y 538 Código Civil, pueda adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años, cuyo cómputo, si tuviera el carácter de positiva, se contará desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y, si se conceptuara como negativa, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre -- TS SS 8 Oct. 1988, 25 Sep. 1992, 24 Mar. y 25 Sep. y 1 Oct. 1993 y 16 Sep. 1997, entre otras--. 

Civil – Contratos. Doble venta.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 4ª) de 28 de junio de 2013 (D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ).

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos indicados, la resolución de la controversia en esta alzada por el tribunal colegiado exige traer a colación como el inciso segundo del artículo 1473 del Código Civil pretende resolver el estado anormal creado por la "doble venta", regulando la preferencia entre compradores de inmuebles en casos de doble venta a favor de quien obtuvo la inscripción registral primeramente, siempre sobre la base de la buena fe, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2010, con cita de las anteriores de 1 de junio de 2000 y 13 de noviembre de 2009, que "cuando el artículo 1473 del Código Civil contempla el supuesto patológico de la doble venta o, por mejor decir, la pluralidad de ventas sobre la misma cosa, prevé el conflicto de adquisiciones ya que la cosa múltiplemente vendida debe ser adquirida por uno solo de los compradores, y dice exactamente que si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro y, añade la jurisprudencia concurriendo el requisito de la buena fe", concepto éste el de la beuna fe aplicado al caso de la doble venta que consiste en ignorar que la cosa había sido vendida a otro, sin que se trate de un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento: el creer o ignorar si la situación registral es o no exacta, respecto a la titularidad registral: así lo expresa la sentencia de 27 de septiembre de 1996 con remisión a otras anteriores, añadiendo la de 22 de diciembre de 2000 que el concepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio y, en su sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatarios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente, afirmando la sentencia de 11 de diciembre de 2012 que llegados a este extremo, también hay que profundizar desde el citado principio general de buena fe, ya como aplicación concreta del mismo, o bien como fundamento informador, que su conexión con la protección registral comporta desde su concepción ética y social un canon básico de conducta diligente o de conocimiento que excede a la mera creencia de un hecho o situación como puro estado psicológico, de forma que la protección registral no resulta aplicable cuando la ignorancia o desconocimiento, ya de la inexactitud del Registro, o bien de los vicios o defectos que afecten a la titularidad del propietario, es imputable a la mala fe o negligencia del adquirente que conoció o debió conocer dicha irregularidad ante hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto - T.S. 1ª SS. de 25 octubre de 1999, 8 marzo de 2001 y 11 octubre de 2006, entre otras-, tratándose en cualquier caso de una cuestión de hecho de incumbencia del juzgador de instancia, resolviendo en defecto de la indicada regla expuesta en primer lugar, a favor al comprador que de buena fe sea anterior en la posesión, y a falta de tal circunstancia posesoria, será discernida la propiedad en beneficio del que ostente título más antiguo, condicionado también a la buena fe adquisitiva - T.S. 1ª SS. de 11 de junio de 1954. 27 de mayo de 1957 y 18 de febrero de 1974-, si bien se ha venido matizando la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la tipificación de la doble venta requiere que cuando se perfeccione la segunda venta, la primera no haya sido consumada todavía, lo que implicaba en la doctrina sentada hasta la década de los años noventa la imposición de una cierta coetaneidad o proximidad cronológica entre ambas, pues si la primeramente concertada ya había quedado totalmente consumada por pago íntegro del previo por el comprador y entrega de la cosa por el vendedor, ya no existe un verdadero supuesto de doble venta, sino una venta de cosa ajena o inexistencia de la segunda enajenación por falta de objeto - T.S. 1ª SS. de 23 de junio de 1951, 23 de mayo de 1955, 7 de abril de 1971, 16 de febrero de 1981, 30 de junio de 1986, 23 de enero de 1989, 11 de abril y 17 de noviembre de 1992 y 8 de marzo de 1993, 12 de julio y 27 de septiembre de 1996 y 19 de julio y 10 de diciembre de 1999 -, doctrina ésta que se viene a aclarar en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 en la que literalmente se establecen las siguientes pautas y consideraciones doctrinales de interés a seguir en la materia:

Mercantil. Contrato de franquicia. Resolución por incumplimiento del franquiciador de la obligación de transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo. Se desestima.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 8 de julio de 2013 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

CUARTO.- La doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el llamado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado. Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986, señalándose en la misma las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su "know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.
Posteriormente, el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Procesal Civil. Plazo de prescripción para reclamar el pago de las costas contenido en una resolución judicial.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 18 de julio de 2013 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

SEGUNDO.- (...) Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este mismo Tribunal en su resolución de fecha 3 de marzo de 2011: "........ Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 18 de octubre de 2010: " La caducidad de una determinada acción surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido éste no puede ser ya ejercitado, y se refiere a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica -nota característica que la diferencia de la prescripción-, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho, ante el fundamento objetivo de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto que puede sostenerse que, en realidad, es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización. Dicha situación incluso apreciable de oficio (así, entre otras, STS de 9 de octubre de 2007 y las que se citan en la misma), por lo que, aunque no se hubiera alegado la caducidad de la acción al impugnar la tasación de costas, puede declararse la misma.

Civil – Contratos. Contrato de opción de compra.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 22 de julio de 2013 (Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO).

SEGUNDO.- La figura contractual de opción de compra no regulada específicamente en nuestro derecho, aunque reconocida en su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y que no implica que tenga carácter de derecho real, viene conceptuándose por la jurisprudencia como aquél convenio por el cual una parte concede a la otra facultad exclusiva para decidir sobre la celebración o no de un contrato principal, generalmente compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones; contrato que viene a constituir una figura contractual sui generis en virtud del principio de libertad de pactos que proclama el artículo 1255 del C. Civil, siendo sus requisitos esenciales la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la determinación del plazo para el ejercicio de la opción, de todo lo cual se deduce que el optatario queda vinculado unilateralmente hasta tanto decida el optante y aquél no puede retirar la opción hasta que transcurra el plazo convenido (STA de 8/3/91; 13/11 y 22/12/92; 4/2/94 y 14/2/95).

Procesal Civil y Penal. Nulidad de actuaciones por incumplimiento de las normas esenciales del procedimiento. No cualquier irregularidad debe llevar al otorgamiento del amparo, la nulidad o ineficacia del acto concreto. Tiene que haber causado indefensión.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 22 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

SEGUNDO.- Se alega como infringido por el apelante el artículo 442 de la LEC, el cual dispone que si en los juicios verbales civiles no compareciere el actor a la vista señalada se le tendrá por desistido de la demanda interpuesta. En el presente supuesto y examinadas las actuaciones, consta en las mismas que la parte actora asistió al acto de la vista que venía señalado a través de procurador legalmente habilitado para ello y asistida de letrado, por lo que no se vulneró ningún precepto legal.
El artículo 225,3 de la LEC establece que serán nulas las actuaciones judiciales en las que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Cabe decir que, es reiterada la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en relación con la transcendencia de los actos procesales que, no realizados en correcta forma, no garantizan el proceso y pudieran producir indefensión. Sin embargo, ello no quiere decir que cualquier irregularidad deba llevar al otorgamiento del amparo, la nulidad o ineficacia del acto concreto. Esto supone que la ley prevé los cauces o instrumentos para permitir a toda persona la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos ante los órganos judiciales, considerando, en ejercicio de su margen de apreciación y en función de las circunstancias concurrentes, que con su completa regulación se asegura a aquéllas que van a disponer de los medios adecuados para que, de modo efectivo y con plenitud, defiendan tales derechos e intereses legítimos.

Procesal Civil. Prejudicialidad penal.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 22 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

SEGUNDO.- Con carácter previo por la mercantil demandada se reitera en su recurso la excepción de prejudicialidad penal ex artículo 40 de la LEC, que ya alegó y se desestimó en la instancia. El principio de preferencia de la jurisdicción criminal sobre la civil, pretende evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias disconformes, a lo que hay que añadir que la prejudicialidad penal sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto del pleito civil y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil está inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil depende directamente de la decisión que adopte la jurisdicción penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tiene una influencia determinante en el fallo.

Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Realización de obras en elementos privativos (cerramiento de garaje). Requieron el consentimiento de la comunidad aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 22 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

SEGUNDO.- (...) Entrando pues, a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada en torno al cierre efectuado por la entidad demandada en la plaza de garaje nº NUM000 de su propiedad, sita en la planta destinada a los garajes del edificio donde se ubica, la jurisprudencia, en interpretación de la LPH en relación con los arts. 394, 396 y 397 CC, ha venido a establecer una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de éstos.

Civil – Contratos. Contrato de mediación. Cláusula de exclusividad. Incumplimiento. Indemnización de daños y perjuicios.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

QUINTO.- El contrato de mediación en que la actora funda su reclamación, se configura por la jurisprudencia como aquél, por el que uno de los contratantes se obliga a pagar al otro una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, por requerir para su eficacia el concurso de voluntades a que se refiere el art. 1262 CC, y según se desprende del 1257, en relación con el 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal, únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron. De suerte tal, que la retribución del último cuando su gestión se haya referido a la venta de fincas ya se ajuste en su cuantía a lo pactado, o a las Tarifas de los Colegios Oficiales, debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente o de la persona o personas que hicieron el encargo, que son los únicos contra los que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión. Según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, dicho contrato se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones de mandato, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora (Ss. 26 de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el mediador, salvo pacto expreso en otro sentido, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestoria, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio (Ss. 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación salvo, como ya se ha dicho, pacto expreso que contemple otra mediación como consecuencia de la actividad desplegada.