Derecho de familia. La conformidad sobre los apellidos del menor solo puede venir referida a su orden y no a la supresión de los de un progenitor, pues ello, en principio, iría en contra de la previsión legal y del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Se ejercita en el escrito inicial del procedimiento acción personal de reclamación de filiación paterna no matrimonial, sin posesión de estado, presentada por D. Teofilo respecto a su hijo menor Secundino. nacido el NUM000 del 2009 fruto de la relación sentimental que tuvo con D.ª Ariadna, inscribiéndose en el Registro Civil de Valladolid como hijo de Da Ariadna, con los dos apellidos de ésta, interesando en la demanda no sólo el reconocimiento de dicha filiación paterna de carácter no- matrimonial, sino que se modifique la inscripción practicada en el Registro Civil en tal sentido, todo ello al amparo de los arts. 108 y ss del Código Civil.

2.- A esta pretensión se opone la parte demandada que no niega ni la relación sentimental unos meses en 2008 e inicio del 2009, ni tampoco la filiación paterna, si bien manifiesta que fue abandonada por el actor nada más conocer el embarazo rehusó a cualquier detalle al respecto instando a la interrupción de la gestación, habiendo conocido en todo momento a través de su propia familia tanto el hecho del nacimiento, como de la inscripción, no habiéndose preocupado nunca de las necesidades del menor y sin relación alguna con el mismo hasta la presentación de esta demanda.

Por ello, estima que el actor carece de acción para reclamar dicha filiación en este momento (pasados 6 años desde el nacimiento del menor), art. 133 Código Civil 2.º que establece el plazo de 1 año desde el conocimiento de los hechos respecto al padre, siendo su ejercicio contrario al interés del menor el cual lleva una vida normal y cotidiano con los apellidos maternos (tarjeta Sanitaria, DNI, en el colegio...).

3.- De modo subsidiario, aún admitiendo la filiación paterna, que no niega, solicita la demandada que no procede modificación alguna en cuanto a los dos apellidos usados por el menor.

4.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar caducada la acción.

5.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, al que se opuso la parte demandada.

Filiación. Mantenimiento del primer apellido del menor tras una reclamación de paternidad extramatrimonial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Con fecha 15 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera instancia n° 19 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda por el procurador don Alvaro de Luis Otero, en nombre y representación de Don Modesto frente a Doña Eulalia y se declara que el menor Vicente es hijo biológico de don Modesto, con todos los efectos legales inherentes a este declaración debiéndose proceder a la rectificación de la inscripción correspondiente en el Registro Civil una vez sea firme la sentencia haciendo constar como primer apellido del menor el primero de su padre, " Modesto " y como segundo, el primero de su madre " Eulalia ".

2.- La representación procesal de D.ª Eulalia interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, pero impugnó únicamente el orden de los apellidos fijados en ella, alegando como motivos del recurso: infracción de la jurisprudencia aplicable, STS de 17-2-2015, y 7-10-2013, del TC; y de los artículos 14, 18, 39 de la CE, por no respetar los derechos del menor a su nombre, personalidad, su propia imagen.

3.- Correspondió conocer del recurso a la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de diciembre de 2016 en el sentido de desestimar el recurso interpuesto.

La Audiencia motiva ordenadamente su decisión en los siguientes términos:

(i) Reconoce que viene interpretando el conjunto normativo y la jurisprudencia sobre el orden de los apellidos bajo el interés superior del menor.

(ii) Que es conocedora de la jurisprudencia de la sala, pero que concurren circunstancias excepcionales para que tenga lugar el cambio en el orden de los apellidos.

(iii) Tales circunstancias literalmente son: Del análisis de la prueba practicada resulta acreditado, que el hijo menor Vicente nació el NUM000 de 2013, al tiempo de la sentencia de instancia solo tenía 2 años, y 5 meses; que con fecha 10-2-2014, antes de tener un año el menor, don Modesto presentó demanda para que se le fijara un régimen de visitas con el menor, por no permitírselo la madre, que le fue denegado por no figurar inscrito como hijo suyo; presentando con carácter inmediato el 5 de junio de 2014, la demanda de reclamación de filiación paterna extramatrimonial; la madre en la contestación a la demanda afirma "que puede no ser el verdadero padre de su hijo"; no planteo reconvención al solicitar mantener el orden de los apellidos, siendo necesario la práctica de la prueba biológica ante la negativa de la madre; con fecha 15 de junio de 2015, se dicta la sentencia objeto de la presente recurso de apelación, que considera que el padre ha realizado todos los actos tendentes a que se le reconociera como hijo suyo; en el bautizo del menor celebrado el 21 de junio de 2014, (un año antes de la sentencia y meses después de la demanda), ya figura el menor con el primer apellido del padre; es la madre quien ha interpuesto el presente recurso.

Orden de los apellidos del menor en caso de reconocimiento de paternidad no matrimonial. La interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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QUINTO.- Decisión de la sala.

1.- La parte recurrida construye unas causas de inadmisión totalmente artificiosas por notoria falta de fundamento:

(i) El encabezamiento y el desarrollo del motivo carece de discordancia, al ser, precisamente, la normativa citada la que sirve de sustento a la jurisprudencia de la sala, cuyas sentencias son citadas como de referencia al interés casacional.

Por tanto, ni se mezclan cuestiones heterogéneas ni existe falta de concreción en la vulneración que se denuncia.

El problema jurídico planteado aparece claro y diáfano.

(ii) La recurrente no plantea cuestión nueva ni va contra sus propios actos.

La sentencia recurrida, según se ha recogido, afirma que la madre solicitó que la menor mantuviese los apellidos de ella y, subsidiariamente, que el apellido del padre fuese en segundo lugar.

La misma petición es la que hace en el suplico del presente recurso.

Por tanto, lo mantenido en el recurso de apelación, que mereció la respuesta de la sentencia recurrida, es lo que mantiene en el recurso de casación; por lo que no se entiende que se trate de cuestión nueva ni que la recurrente vaya contra sus propios actos o incurra en mutatio libelli. Cuestión distinta es la decisión que merezca de la sala tal petición.

El orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial. Lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se expresan a continuación.

1.- El 23 de febrero de 2016 D. Cristobal formuló demanda de determinación legal de la filiación frente a D.ª Graciela, con quien había mantenido una relación sentimental de la que quedó embarazada y dio a luz una niña el día NUM000 de 2015.

Con fundamento en tales hechos solicitó que en sentencia se declare la filiación paterna de la menor y que se acuerde la rectificación de la inscripción de nacimiento de la misma a fin de introducir los datos del demandante y que el apellido paterno pase a ser el primero.

2.- La parte demandada reconoció en la contestación a la demanda la paternidad del demandante, pero se opuso a la rectificación del apellido solicitada de contrario, por cuanto si bien es cierto que, según el art. 194 RRC, se impondrá en primer lugar el apellido paterno, tal solución favorece el predominio de la desigualdad, máxime, cuando durante el embarazo y crianza de la niña se ha visto sola.

3.- La sentencia dictada en primera instancia, con cita de la sentencia de esta sala de 17 de febrero de 2015, desestima la petición del padre sobre los apellido. Ante la falta de acuerdo de los progenitores, la juzgadora mantiene la opción de fijar el primer apellido de la madre y el segundo del padre, de acuerdo con la opción de la madre en el interrogatorio y que considera justificada: « [...] por ser ella quién se ha venido haciendo cargo de la menor desde que nació y de cara a terceros la menor lleva ostentando casi un año los apellidos maternos [...]».

4.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial del Madrid dictó sentencia que estima el recurso de apelación y declara que la menor ostentará como primer apellido el del padre y como segundo el de la madre.

La sentencia recurrida con cita y extracto de la sentencia del Tribunal Supremo 15/2016, de 1 de febrero, argumenta que pese a la orientación jurisprudencial:

Filiación. Orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial. La interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Orden de los apellidos de un menor, existiendo desacuerdo de los progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial.

1.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, dictada en una fecha en la que aún no había entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio.

2.- En concreto remite a ella la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre, siguiendo el discurso lógico de aquella, en los siguientes términos:

(i) En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...».

(ii) La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Así se hacía ver en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

Reclamación de filiación no matrimonial. Se estima. No obstante, el TS determina que no se modifiquen los apellidos del hijo atendiendo al interés superior del menor. Y ello por lo siguiente: (i) en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por sentencia firme ha venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona; (ii) el menor en el momento de iniciarse el proceso estaba escolarizado y había venido utilizando el primer apellido de su madre desde el nacimiento, sin que hubiera tenido una relación personal estable con su padre; (iii) ser conocido con este primer apellido en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. Resumen de Antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. El presente procedimiento trae causa de un procedimiento verbal sobre reclamación de filiación no matrimonial, promovido por D. Feliciano contra Dª Justa y respecto del menor nacido el NUM000 de 2010.

2. El Juzgado de Primera Instancia declaró la filiación no matrimonial solicitada a la luz de la prueba biológica practicada y del reconocimiento de la madre, imponiendo como primer apellido del menor el del padre por aplicación del artículo 109 del C. Civil y falta de acuerdo entre los progenitores.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, mostrando su disconformidad con la imposición del apellido paterno en primer lugar.

3. La Audiencia Provincial estimó el recurso formulado, revocando la sentencia de primera instancia declarando, por aplicación del artículo 109 del C. Civil y 194 del Reglamento de la Ley de Registro Civil, " que el menor llevará en primer lugar el apellido materno y en segundo lugar el paterno ".

4. Fundamentó tal decisión en la protección del interés del menor puesto que había venido utilizando el apellido materno desde el nacimiento (el NUM000 de 2010), teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Registro Civil. Orden de los apellidos del menor en caso de desacuerdo de los progenitores. Atendiendo al interés superior del menor para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, será el Encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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1. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencia de 17 febrero 2015, Rc. 2923/2013, por lo que viene impuesto seguir el discurso lógico y ordenado que contiene.

2. En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...".

3. La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Así se hacía ver en la sentencia de 27 de octubre de 2014, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, "[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución.".

Civil – Familia. Acción de filiación extramatrimonial. En interés del menor se acuerda que el primer apellido del mismo sea el de la madre y el segundo el del padre que ha ejercitado tardíamente la acción de reclamación de paternidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO. En términos de estricta legalidad vigente no existe duda respecto de la decisión adoptada por la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículo 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, "el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...".

La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Recientemente recordaba la Sala (STS 27 de octubre de 2014) que la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores.

Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).