Guarda y custodia de una menor, cuya madre falleció de cáncer, que se atribuya a la tía materna, y no al padre biológico, por ser aquélla quien la cuidó durante la enfermedad de la madre. La menor ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. Estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- La demandante, tía paterna de la menor, solicitó la guarda y custodia de su sobrina, Andrea, de cinco años de edad, hija de su hermano y de doña Aurelia, fallecida el 24 de agosto de 2012, con el argumento de que se ha hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron el cáncer que determinó el fallecimiento.

El demandado, padre de la niña, se opuso a la demanda. Niega haber desatendido a su hija y a sus gastos, estando en condiciones de hacerse cargo de la misma, pese a no haberla visto en los últimos meses por impedírselo su hermana.

La sentencia del juzgado atribuyó la guarda y custodia de su hija menor a la tía paterna y fijó alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros al mes, así como un régimen de visitas progresivo, de acuerdo con el informe psicosocial y del Ministerio Fiscal. Atiende para ello a la situación de guarda de hecho prolongada, a la posibilidad de atribuir la guarda y custodia a quien no ostenta la patria potestad y a que, de acuerdo con el resultado del informe psicosocial, considera que es lo más beneficioso para la menor; atribución, dice, que «no tiene que suponer ni situación de desamparo, ni privación de la patria potestad, no interesada por nadie, al no existir el menor indicio para ello». Fija, además, un régimen de visitas progresivo a favor del padre y en beneficio de la menor, recogido en el informe psicosocial.

La Audiencia Provincial revocó la sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su padre, estableciendo un sistema transitorio que permita a su hermana, tía de la niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar 2018/2019, momento en el que se consolidará definitivamente la guarda y custodia del padre. Fija, además, hasta ese momento, un régimen de visitas progresivo para el padre, con elevación de los alimentos a la cantidad de 500 euros, hasta el 30 de junio de 2018, y ordena dar conocimiento de dicha situación a la Entidad Pública, a los efectos del artículo 13 LOPJ.