Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).
TERCERO.-
En el
segundo motivo, se plantea el aspecto más interesante de esta queja casacional,
junto a lo que después diremos respecto al alcance penal de la distribución de
moneda falsa, ya que, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
este recurrente, al igual que lo harán todos, censura la aplicación del art.
515.1ª del Código Penal, entendiendo que no existe propiamente asociación
ilícita, sino consorcialidad en la comisión de un delito de falsificación de
moneda extranjera.
Así, señala el autor de este
reproche casacional, que la combinación de funciones, caso de existir, estaba
dirigida a la perpetración de un delito de falsificación de dólares USA, y que
eso era lo único que se proponían, sin que pueda añadirse otra infracción penal
más, so pretexto de tan conjunta intervención, que igualmente se conjuga en
todos aquellos casos en donde existe una coparticipación criminal.
La introducción en el Código
Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII
del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010,
denominado tal Capítulo como "De las organizaciones y grupos
criminales" (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación
de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los
delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a
salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el
art. 571 del Código Penal, permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones
ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que
traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es
otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la
criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la
personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines
lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se
promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de
añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se
corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún
delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que
pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
La inclusión de este precepto,
dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales,
produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos
jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia,
coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que
se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se
juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.
Así lo expresa el Preámbulo de
la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: «el devenir de los pronunciamientos
jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación
ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones
u organizaciones criminales.
En primer lugar -y de ello da
prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal, fuera de
los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de
dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico
del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no
responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional
declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios
tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que
cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse
como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental,
como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal».
Por ello, con mucho acierto, a
nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales
en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de
naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de
forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el
exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.
Y a sabiendas, precisamente,
de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos
tipos penales, la LO
5/2010 ha optado finalmente, con el propósito de alterar lo menos posible la estructura
del vigente Código Penal, por situar tales delitos dentro del Título XXII del
Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Y lo
son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad
organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que
dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad
lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a
través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar
procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la
impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus
recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa
apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal
funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la
naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la
capacidad de acción de los órganos del Estado.
También recuerda nuestro
legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita,
requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia,
quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad
actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos
requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a
la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley
denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente
por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en
el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de
peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la
estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos
casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en
el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado
propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para
la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige
algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.
Pero ha de comprobarse también
que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo
570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo
570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que
tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos
("... a fin de cometer delitos..."), así como de llevar a cabo
la perpetración reiterada de faltas.
De ello ha de concluirse que
no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de
funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha
de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión
en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del
legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como
potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la
exclusión propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna, hace necesario el
mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal, si
bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como
contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del
mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de
partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y
vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional
de asociación.
En el caso enjuiciado, de la
lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjunción de partícipes
con la idea de falsificar moneda, y en los términos en que está relatado, tal
agrupación es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podría haberse
hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razón por la cual
no pueden ser castigados unos mismos hechos de dos maneras, sin atacar al
principio «non bis in idem», en la modalidad de prohibición de una doble
valoración penal, por lo que el motivo ha de ser estimado, y absolver a este
recurrente y a los demás del delito de asociación ilícita.
SEXTO.-
Los
motivos 1º, 3º y 4º de este recurrente pueden ser estudiados conjuntamente, en
tanto que plantean una misma cuestión: no llegó a consumarse el delito de
falsificación, en su modalidad de distribución, por la que ha sido condenado,
puesto que, aunque hizo intentos, incluso le dieron una remesa de billetes para
su ulterior venta, ésta no se llevó a cabo, aduciendo problemas de acabado y de
calidad, y aunque otro recurrente, pudiera haberlo conseguido (Nemesio), es lo
cierto que la Sala
sentenciadora de instancia tampoco lo asevera con rotundidad. Estaríamos en
presencia, señala, de un delito cometido en grado de tentativa, o de una
actuación que pudiera ser sancionada a modo de complicidad criminal.
El tipo penal castiga la
fabricación (1º), la introducción (2º), y la expendición o distribución de
moneda falsa, en connivencia con los anteriores, que exige conocimiento de la
falsedad -v. STS de 17 de junio de 2002 - (3º), así como «la tenencia de moneda
falsa para su expendición o distribución» (art. 386, párrafo segundo, del CP).
Existe, pues, una gran
proximidad penológica entre la tentativa de distribución, del apartado 3º del
art. 386 del Código Penal, y la mencionada tenencia de moneda falsa (párrafo
2º), con la finalidad diseñada por el legislador, es decir, con propósito de
expendición o distribución, siendo parámetros para aplicar la rebaja de la pena
en uno o dos grados, el valor de aquélla y al grado de connivencia con los
autores mencionados en los números anteriores (STS 1419/2003, de 31 de octubre).
De manera que la actuación de
este recurrente en la trama que enjuiciamos, no es la del mero tenedor con
finalidad de tráfico, sino que su función, dentro de la propia empresa
criminal, era conseguir compradores para los billetes falsos, y éste fue
precisamente el encargo, que directamente le hizo uno de los partícipes, y promotor
de la fabricación (Armando), con quien había realizado algún viaje a El Congo,
contando con que Jose Daniel, a su vez, se encargaría de conectar con Nemesio
para que tal distribución se produjera en Angola. Los billetes no lograron
finalmente ser aceptados por terceros, y este recurrente se pone en contacto con
Armando, quien le dice que los venda al precio que sea, incluso al 10 por 100
de su valor facial.
Esta comunicación se produce
dos días antes de su detención, sin que pueda llevarse, finalmente a cabo, el
encargo recibido.
Esta Sala Casacional no tiene
muchos pronunciamientos al respecto. Hay que acudir a la añeja Sentencia de 7
de abril de 1984, en donde se lee que esta modalidad delictiva tiene un aspecto
objetivo: la adquisición o recepción sin reservas y con fines de expendición de
billetes de banco - S. de 8 mayo 1965 -, y otro subjetivo, que se bifurca en
dos elementos: el conocimiento de la falsedad de la moneda y el ánimo posterior
de ponerla en circulación - SSTS de 18 de junio de 1930 y 21 de marzo de 1958 -.
Ahora bien, en el caso que se
decidió en la primera, se dice algo que es aplicable a nuestro supuesto fáctico:
como la moneda falsa fue intervenida por la policía judicial, antes de hacer
uso de ella los recurrentes, podría admitirse la tesis de la tentativa. Otra
Sentencia (de 27 de noviembre de 1997), considera igualmente un supuesto de
tentativa, el hecho de que la entrega fuese rehusada por la persona a quien se
ofrece.
A la hora de interpretar la
modalidad distribución, como versión típica diferente a la expendición, hemos de
convenir que lo constituye la operación mediante la cual se traslada en el
mercado ilícito la moneda falsa a un tercero, sea o no, mediante precio o
contraprestación. La gestión para la distribución no puede ser lo mismo
que la propia distribución o traslación, si se quiere «colocación», del
producto falso. El legislador se ha expresado así, y no podemos ampliar el tipo
contra reo. Y de todos modos, la tenencia de moneda falsa para la distribución
tomando en consideración el grado de connivencia con el falsificador, nos ha de
llevar al mismo resultado: la rebaja de uno o dos grados de la pena principal.
De ahí, que los hechos
enjuiciados hayan de ser subsumidos en la meritada tentativa de distribución, y
rebajar en un grado la pena de Jose Daniel, como así se solicita
alternativamente en su escrito de recurso ("... se condene a mi
representado por el delito de Falsificación de moneda falsa en grado de
Tentativa con los efectos previstos en el artículo 62 del Código Penal a fin de
imponer en todo caso la pena inferior de dos grados, o alternativamente en un
grado a la señalada por ley para el delito cometido. ") Se estima el
motivo en los términos expuestos.
(...)
DÉCIMO-TERCERO.-
Únicamente
el séptimo motivo, debe ser analizado más detenidamente. En él, se plantea la
moderación de la respuesta penológica, en función de las circunstancias
concurrentes, y en particular, al grado de desarrollo ejecutivo alcanzado con
su acción. La Sala
sentenciadora de instancia estimó que la pena imponible lo era en dosimetría de
7 años de prisión, muy próximo al umbral mínimo de la consumación, que se sitúa
en 8 años. De manera que, prácticamente, igualar esta respuesta a la de los verdaderos
falsificadores en grado de consumación, nada menos que en cuantía de 13.500
billetes falsos (de 100 $), no es tolerable desde el principio de la
proporcionalidad en la imposición de las penas. La motivación en este extremo, no
satisface las exigencias de la racionalidad.
El art. 62 del Código penal
dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la
pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito
consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ".
Para determinar la distinción
entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos
teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el
signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto
quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia
ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que
pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la
interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos
actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas
sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en
presencia de la tentativa acabada.
La inacabada, sin embargo,
admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en
el art. 16.2 del Código penal.
En realidad, lo correcto es
seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de
otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por
el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para
llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación
de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del
Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la
tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener
que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar
como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de
resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la
consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido
jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de
modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto
activo del delito.
Aunque la jurisprudencia,
quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código
penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada,
este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art.
62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en
cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de
los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al
"peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en
la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los
hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la
valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de
pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la
acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa
corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina
una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal
peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
En consecuencia, el motivo ha
de ser desestimado desde la perspectiva de la rebaja en dos grados, pero no en
cuanto a la intensidad cuantitativa de la pena imponible, que lo será en
la fracción inferior, en su mínima extensión, dado el alcance del desarrollo
ejecutivo alcanzado, lo que verificaremos en la segunda sentencia que hemos de
dictar al efecto.
