Las cláusulas penales tienen por objeto fijar las consecuencias de los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Si bien inicialmente estas cláusulas se concebían con una finalidad de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de tales incumplimientos, lo cierto es que, al amparo del principio de libertad de pactos, se admite una función sancionadora o punitiva, dirigida a servir de estímulo o incentivo del cumplimiento del contrato en los términos pactados o, sensu contrario, para disuadir eventuales conductas incumplidoras. De hecho, el art. 1152 CC precisa que la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento (función liquidatoria), "si otra cosa no se hubiere pactado", sin que se restrinja o limite el alcance de ese posible pacto. Aunque la cláusula penal suele emplearse con una función liquidatoria o, acumuladamente, punitiva, nada empece que la finalidad sea exclusivamente sancionadora o, dicho de otro modo, estimuladora del cumplimiento, bien porque la omisión no provoque un daño directo, bien porque lo ocasione a un tercero, bien porque afecte a intereses confluyentes de distinta naturaleza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2026 (Sentencia: 1037/2026, Recurso: 8898/2021, Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) A finales de abril de 2011, a raíz de la difícil situación económica-financiera que atravesaba y tras frustrarse distintos procesos de venta, la entidad Córdoba Club de Fútbol S.A.D. (en adelante CCF), cuyo accionista mayoritario, en cuanto titular del 98,714239% del capital, era la mercantil Grupo P.R.A., S.A. (en lo sucesivo Grupo PRASA), solicitó el concurso voluntario, tramitándose por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba el procedimiento 170/2011.

ii) En virtud de escritura otorgada en fecha 3 de junio de 2011, la sociedad Grupo PRASA transmitió la totalidad de las acciones de las que era titular en la entidad CCF, esto es, 103.420.745 acciones, a la mercantil Ecco Documática S.A. (hoy, Azaveco S.L.), por un precio de 1.250.000 €, cuyo pago tuvo lugar mediante un cheque por importe de 250.000 € y cuatro pagarés de 250.000 € cada uno, con vencimiento el 3 de junio de 2012 (dos), el 3 de junio de 2013 y el 3 de junio de 2014, respectivamente, si bien el comprador se obligaba al pago de una prima de 3.000.000 € para el caso de que el equipo del CCF ascendiera de categoría dentro de las tres temporadas siguientes a la suscripción del contrato (pacto tercero).

iii) En el pacto segundo de la escritura, titulado «Objeto, Determinadas Obligaciones Esenciales a cargo del Inversor, Garantías de cumplimiento y Cláusula Penal», apartado B, se estipulaba la asunción por el comprador de las siguientes obligaciones calificadas como esenciales:

«B.- La presente inversión supone la participación por parte del INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", en la dirección del negocio, pero aceptándose por el inversor las siguientes obligaciones esenciales derivadas de la presente compraventa:

»1.- La presente adquisición se realiza sobre la premisa de que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", asume responsablemente la necesidad de continuidad de la Compañía en el normal desarrollo de sus actividades, y de este modo el primer equipo masculino de fútbol pueda seguir compitiendo en España en categoría profesional.

»Las partes han considerado esencial para la suscripción de este contrato que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.", lleve a cabo todos los actos que sean precisos para solventar la situación de endeudamiento en que se encuentra actualmente la Compañía, de forma tal que el INVERSOR "ECCO DOCUMÁTICA, S.A.",asume, a sus expensas, el pago de las deudas sociales de la Compañía, tanto las generadas hasta el día de hoy como las que se generen en el futuro, con independencia de la época/relaciones jurídicas de las que provenga su devengo.

Cláusulas penales. Abusividad de cláusula penal incluida en un contrato de compraventa que permite al vendedor retener el 50% de las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento. Lo procedente no es hacer un enjuiciamiento abstracto, sino un enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente, y, para ello, es determinante que resulte probada la cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta. Cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2026 (Sentencia: 791/2026, Recurso: 6694/2021, Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.D. Juan, que había suscrito, como comprador, con Servicios Profesionales de Gestión, SA, como vendedora, un «[c]contrato de compraventa de vivienda, plazas de garaje y trastero vinculados» el 16 de noviembre de 2010, interpuso frente a esta una demanda en la que solicitó que se dictara sentencia con los pronunciamientos ya transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

2.La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal, al considerar que la vendedora había resuelto válidamente el contrato por incumplimiento del comprador, pero estimó la subsidiaria de primer grado y, en consecuencia, declaró nula la cláusula quinta del contrato y condenó a la vendedora demandada a devolver al comprador demandante la cantidad retenida en aplicación de la misma, correspondiente a parte del precio ya satisfecho por este.

El juzgado entendió, con base en la sentencia dictada por esta sala el 15 de abril de 2014 y conforme a lo dispuesto en los arts. 82.1 y 87 LGDCU, que la cláusula penal contenida en la estipulación quinta del contrato debía reputarse abusiva y, por tanto, nula y tenerse por no puesta. Razonó, en este sentido, lo siguiente:

«Efectivamente, en ella se prevén las consecuencias del incumplimiento por parte del comprador de ciertas obligaciones y, concretamente, la facultad de la vendedora de retener el 50% de las cantidades entregadas, sin que se contenga una condición resolutoria similar para el caso de incumplimiento por la vendedora de determinadas obligaciones, por más que en la cláusula 6ª se prevean las consecuencias de la resolución unilateral del contrato bien por la vendedora bien con la compradora con las indemnizaciones previstas para el contrato de arras. La única justificación para retener dicha cantidad en aplicación de la cláusula penal sería la acreditación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento del comprador, prueba que en este caso no se ha producido a instancia del predisponente, acreditando la parte actora que la vivienda fue vendida unos meses después formalizándose en escritura de 30 de octubre de 2013 según la nota registral que acompaña como documento nº56. La entrega de la vivienda estaba prevista para el mes de noviembre de 2012. La vendedora requirió por carta a la compradora para la elevación del contrato a escritura pública y lo convocó en la notaria el día 29 de noviembre de 2012. La carta se recogió el 3 de diciembre. La vendedora dio por resuelto el contrato mediante carta de 12 de febrero de 2013.

Cláusulas penales. Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 CC. Cuando la cláusula penal se establece para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora prevista en el citado precepto. No obstante, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Regla rebus sic stantibus. Naturaleza, regulación y efectos las figuras de la novación propia y la novación impropia o modificativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2025 (D. MANUEL ALMENAR BELENGUER).

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TERCERO.- Recurso de casación. Motivo primero.

1.-Formulación del motivo. Al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 530/2016, de 13 de septiembre, y la sentencia 268/2019, de 17 de mayo, con relación al establecimiento de la cláusula penal del art. 1152 CC y la facultad de moderación judicial prevista en el art. 1154 CC.

En síntesis, sostiene que el razonamiento por el que la Audiencia rechaza la moderación de la cláusula penal ex art. 1154 CC, esto es, que cuando la cláusula penal se establece para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora prevista en el citado precepto, cuya finalidad «no reside en resolver la cuestión de sí se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la penal, pensaron en un incumplimiento distinto», contradice la doctrina sentada en las mencionadas sentencias, conforme a la cual se admite la moderación judicial en el caso de que «la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla».

Doctrina, esta última, que la recurrente afirma aplicable al supuesto enjuiciado, por existir identidad de razón con los enjuiciados en aquellas sentencias, dada «la inmensa desproporción que supone para las partes el contrato de compraventa objeto de la presente litis, por mor de la meritada CLÁUSULA PENAL, COMPLETAMENTE ABUSIVA, pues el Ayuntamiento actor no sólo se queda con los 11887,80 euros pagados por la ONG demandada por la venta de los solares sino que, además, se queda con la nave que está completamente terminada y con la sede de ASE que, tras las últimas obras realizadas, a resultas de la concesión de la licencia de obras de fecha 4 de diciembre de 2018, está solamente pendiente de la instalación del ascensor y de la energía solar para el abastecimiento de agua caliente y que, según el Arquitecto encargado de la ejecución de la obra "si lo extrapolamos a dinero podríamos estimar, con todos los aumentos de obra que hay, más todo el aumento de calidades, habría ejecutado un tanto por ciento de unos 300.000 euros (11:28:47 horas de la grabación del juicio), lo cual supondría un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO para el Ayuntamiento pues la ONG demandada lo perdería todo, incluido el precio, máxime no habiendo tenido una actitud renuente al cumplimiento de las obligaciones y el grado de ejecución de las mismas".».

Cláusula penal introducida en un contrato de leasing concertado con consumidores, para financiar la adquisición de una embarcación. Interpretación del art. 85.6 TRLGDCU. Se reitera la doctrina contenida en la sentencia de pleno 214/2014, de 15 de abril, que para enjuiciar cuando una cláusula penal supondrá para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos, hay que comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. En este caso la cláusula penal era el 40% del precio de adquisición del bien y se justificaba por la depreciación del bien financiado. Esta pena se aprecia desproporcionada porque la depreciación inmediata del objeto se paliaba con la primera cuota, que era muy alta (una quinta parte del precio total) y con el depósito en garantía que se constituía por los arrendatarios también al comienzo y que era el 10% del precio total. En la medida en que la arrendataria financiera, al resolverse anticipadamente el contrato, tenía derecho a las cuotas vencidas hasta entonces y a la recuperación del bien, que lógicamente iba a vender a continuación, a la vista del riesgo asumido con la refinanciación, sumar a las cuotas devengadas y lo obtenido con la venta del bien, el importe de la cláusula penal resulta manifiestamente desproporcionado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2025 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

En enero de 2008, Lidia y Jose Enrique adquirieron una embarcación Marca CRANCHI Tipo Endurance 41 de la entidad Metropol Palamós, S.A. (con el nombre comercial Metropol Náuticas) por el precio de 255.200 euros, IVA incluido.

Esta adquisición se instrumentó y financió mediante un arrendamiento financiero concertado con Compagnie Generale de Location d'Equipements. Al tiempo de la contratación, los arrendatarios financieros debían pagar la primera cuota, que era muy elevada (51.400 euros, una quinta parte del precio total), y un depósito de garantía de 25.520 euros (10% de precio total). El precio restante debía pagarse de forma fraccionada en 144 cuotas mensuales (12 años).

El contrato de leasing, en su condición general 15ª, preveía que el incumplimiento resolutorio legitimaba a la arrendadora para reclamar lo previsto en el apartado 7.b):

«En caso de resolución del presente contrato, el ARRENDADOR tendrá derecho a:

»- Exigir el pago de las cuotas devengadas hasta ese momento (...);

»- Recuperar la posesión del bien objeto de este contrato (...);

»- Percibir la indemnización por los deterioros sufridos por el bien;

»- Percibir, siempre que haya habido incumplimiento por parte del ARRENDATARIO de alguna de las cláusulas del presente contrato y en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al 40% del precio de compra de los bienes, según conste en la factura de compra. Dicha cláusula penal se fundamenta en la depreciación del bien por el uso experimentado (...) más los gastos de gestión y de cobro, gastos de gestiones administrativas y contables y gastos de recuperación del material».

Ante la dificultad para pagar las cuotas, las partes convinieron una minoración temporal del importe de las cuotas mensuales. Sin perjuicio de retrasos puntuales, hasta el mes de abril de 2012 los demandados abonaron las cuotas pactadas, pero a partir de entonces dejaron de pagar. Y el 9 de octubre de 2012 devolvieron la embarcación, lo que se documentó en el «Acuerdo de Restitución del Barco» de esa fecha.

Compagnie Generale de Location d'Equipements, en atención a la situación del mercado en ese momento y a la depreciación del bien, vendió la embarcación por 85.000 euros. Más tarde, en mayo de 2013, fue revendida por 125.000 euros.

2.Compagnie Generale de Location d'Equipements, en la demanda que inició este procedimiento frente a Lidia y Jose Enrique, reclamaba 87.304,90 euros como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento de los demandados. Este importe incluye: las cuotas impagadas hasta la fecha de la resolución (abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2012), que suman 10.744,90 euros; más la cláusula penal convenida, 76.560 euros (el 40% del precio de compra, que eran 102.080 euros, menos la garantía concedida junto con la primera cuota, 25.520 euros).

Contrato de distribución. Desistimiento unilateral del distribuidor. La jurisprudencia ha admitido que pueda pactarse una cláusula penal como medio para facilitar el desistimiento, siempre que realice el pago acordado, como si de un derecho de arrepentimiento se tratara. Pero precisamente por ello, si la pena convencional se vincula al ejercicio de un derecho de desistimiento, su función será más coercitiva que una simple liquidación indemnizatoria, porque permite dejar sin efecto el contrato de modo unilateral y sin alegar motivo alguno. Tratándose de profesionales (empresas mercantiles en el desempeño de su actividad) y no de consumidores, no cabe advertir desequilibrio o desproporción en que la empresa distribuidora pactara y aceptara un determinado importe indemnizatorio para el caso de que decidiera desvincularse unilateralmente y sin causa de sus compromisos contractuales. Improcedencia de su moderación, al estar expresamente pactada como “precio” de la desvinculación contractual ad nutum. No ha quedado acreditado en la instancia, y ello era carga de la recurrente, que la indemnización pactada en este caso tenga el carácter de cláusula penal opresiva o usuraria, ni que se haya producido un cambio de circunstancias tan extraordinario e imprevisible que lo pactado sobre la cuantía excediera de lo razonablemente esperable al tiempo de contratar.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 6 de noviembre de 2024 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 9 de junio de 2014 se celebró un contrato de distribución entre Cafento Coffee Factory S.L. (en lo sucesivo Cafento) y Perymuz S.L. (en adelante, Perymuz), cuyo objeto era la distribución por parte de Perymuz, en la provincia de Málaga, de productos propios de Cafento y otros que comercializaba esta última. A los efectos del litigio son de interés las siguientes estipulaciones del contrato:

"13.2: El retraso en el pago de cualesquiera importes adeudados en virtud del contrato, devengará a favor de la parte acreedora un interés de demora del 2% mensual, desde la fecha de vencimiento".

"15.1 y 2: El contrato tendrá una duración indefinida. No obstante, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato mediante comunicación fehaciente a la otra de su intención de rescindir el contrato con tres (3) meses de antelación a la fecha de efecto".

"16.3: Una vez extinguido cualquiera que sea la causa, el distribuidor: Deberá dar cumplimiento a las obligaciones de pago que tuviere pendientes como consecuencia de los suministros efectuados por Cafento, quedando todas las cantidades pendientes de pago vencidas automáticamente y pudiendo ser compensadas con cualesquiera otras debidas al distribuidor".

"17.1: La extinción del presente contrato debida a desistimiento o renuncia unilateral por parte del distribuidor dará lugar al pago de una indemnización a favor de Cafento cuya cuantía ascenderá al importe de la "Facturación neta" habida entre las partes en los dos años inmediatos anteriores".

2.- El 2 de diciembre de 2016, Perymuz comunicó a Cafento el desistimiento del contrato.

3.- Cafento formuló una demanda contra Perymuz, en la que solicitó que se declarara el desistimiento o renuncia unilateral de la demandada, así como el impago de determinadas facturas, y que se condenara a la demandada al pago a la demandante de 632.286,25 euros, en concepto de indemnización por el desistimiento unilateral, y 29.959,69 euros, como cantidad adeudada por los últimos suministros realizados, más los intereses del 2% mensual.

4.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Reconoció una indemnización a favor de Cafento por compensación por el desistimiento unilateral por importe de 161.527,65 euros y condenó a la demandada a pagar a la demandante 29.959,69 euros por cantidades debidas por los últimos suministros y 30,25 euros por la devolución de un giro.

5.- Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el de Perymuz y estimó en parte el de Cafento. Como consecuencia de ello, revocó en parte la sentencia de primera instancia y estimó en parte la demanda, en el sentido de condenar a Perymuz a indemnizar a la actora en 595.835,62 euros y abonarle 29.959,69 euros por los últimos suministros debidos.

6.- Perymuz ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación, que han sido admitidos a trámite.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Arrendamiento de local de negocio. Cláusula penal para el caso de falta de entrega del local a la finalización del contrato. Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 4 de abril de 2022 (D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los siguientes antecedentes relevantes:

1º.- Es objeto del proceso la demanda que es formulada por la entidad actora Parque Miramar, S.L., contra la mercantil Natur Sport Fitnees, S.L., y D. Cipriano, en su condición de avalista, directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio que vincula a las partes, por expiración del plazo contractual, así como una reclamación adicional de cantidad derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada, para el caso de no entregarse el local en la fecha señalada al respecto que, tras la prórroga acordada, vencía el 10 de junio de 2018. A tal pretensión se opuso la parte demandada que consideró, por el contrario, que el contrato vencía el 31 de mayo de 2020, y que, por lo tanto, no se había extinguido a la fecha de presentación de la demanda, el 3 de julio de 2018.

2º.- El contrato de arrendamiento del local de negocio suscrito por las partes litigantes de 11 de junio de 2014, en su cláusula segunda, intitulada "duración del contrato", literalmente transcrita señalaba:

"El plazo de duración del presente contrato será de DOS (2) AÑOS a contar desde la fecha de su firma.

Finalizado el plazo de duración, el presente contrato se extinguirá sin necesidad de requerimiento ni preaviso alguno. Las partes expresamente excluyen la aplicación de cualquier régimen de prórroga que pudiera establecer la pasada, la actual o la futura legislación aplicable al presente contrato, particularmente la tácita reconducción del art. 1566 del Código Civil, aún cuando no hubiera mediado el requerimiento a que dicho precepto se refiere.

Al término de la vigencia del Contrato, el Arrendatario deberá desalojar y dejar libre y a disposición de la Arrendadora la finca objeto de este Contrato.

El incumplimiento de lo convenido en el párrafo anterior, incluso el mero retraso en el desalojo del local, implicará una penalización en concepto de daños y perjuicios que expresamente se convienen, como consecuencia del uso y detentación indebida del inmueble, por importe equivalente al triple de la renta vigente en el período mensual inmediatamente anterior durante el que el Arrendatario mantenga el uso indebido.

Cláusulas penales contractuales. Facultad de moderación de los tribunales. Para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera, que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 10 de diciembre de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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TERCERO. Motivo del recurso. Alegaciones de la parte recurrida. Decisión de la sala

Motivo del recurso

1. El recurso de casación se funda en un motivo único que se introduce con el siguiente encabezamiento: "Que la sentencia impugnada resulta recurrible, al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al presentar la resolución del recurso interés casacional al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la aplicación del artículo 1152 en relación al art. 1154 ambos del Código civil, al haber moderado la cantidad de indemnización pactada en una clausula (sic) penal contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 14/02/2018, nº 74/2018, sentencia de 5 de octubre de 2010, nº 632/2010, sentencia de 23/10/2012, nº 615/2012 y de 20/05/1986, la cual impide la moderación de su importe cuando el [in]cumplimiento es total, con independencia del importe pactado, o que se haya producido daño, o no, e incluso eximiendo de la prueba de la producción de daños, y declarándola aplicable aunque los daños no se hubieran producido en absoluto".

La parte recurrente dice: (i) que: "[T]eniendo en cuenta que la parte arrendataria incumplió una de las obligaciones esenciales del contrato de arrendamiento, cual es la devolución del local al concluir el contrato, y que la cláusula penal pactada por las partes lo fue para garantizar dicha obligación, ha de entenderse que se dan todos los requisitos que establece el artículo 1152 del Código Civil para que sea aplicable la cláusula penal, sin que sea obstáculo para ello que hayan existido negociaciones, ni tampoco que el arrendatario procediera al pago de los 6000.-€ ingresados en marzo de 2016, cuando ya se había extinguido el contrato de arrendamiento, y más aún cuando la arrendadora comunicó a la arrendataria que se abstuviera de hacer ingresos en concepto de renta de un contrato ya extinguido"; (ii) y que: "La aplicación de las normas citadas en el sentido contrario a la jurisprudencia del TS, ha sido elemento definitorio del fallo de la resolución judicial, al concluir moderando la cuantía de la indemnización pactada en una clausula (sic) penal, contenida en un contrato de arrendamiento distinto del de vivienda, suscrito entre empresarios, al amparo de la libertad de pactos que autorizan los del artículo 1255 del código civil y el artículo 4, apartado 3, de la ley 29/1994, de 24 de noviembre, sobre Arrendamientos Urbanos. Por lo tanto, la aplicación de las normas infringidas, de forma contraria a la realizada por la sentencia de apelación recurrida, en el sentido permitido por la jurisprudencia del TS, y, en base, a las motivaciones jurídicas expuestas en los apartados anteriores, se hubiesen plasmado en un resultado totalmente diferente al consignado en la sentencia, pues se hubiese permitido aplicar la cuantía de 500.- diarios como importe de la cláusula penal".

Condiciones generales de la contratación. Las comunidades de propietarios: su consideración como consumidores. Validez de la cláusula penal por incumplimiento de la obligación de no concurrencia en contrato de arrendamiento de servicios a una comunidad de propietarios. Esa cláusula operaba fuera del ámbito de la vigencia del contrato. Establecía una prohibición de contratar, directa o indirectamente, al mismo personal seleccionado y formado por la actora (obligación de no hacer) después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes y durante un año a partir de esa extinción, y fijaba una cláusula penal para el caso de su incumplimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 13 de abril de 2021 (D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE).

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PRIMERO.- Resumen de a ntecedentes

1. Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

i) El 30 de septiembre de 2007 la actora, ASG10,S.L. (antes Aslezo), suscribió con la comunidad de propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid un contrato de arrendamiento de servicios, cuyo objeto era la prestación de servicios auxiliares de conserjería; la duración inicial del contrato era de un año, prorrogable por periodos iguales; el contrato se prorrogó en anualidades sucesivas hasta que en septiembre de 2014 la comunidad de propietarios demandada comunicó a la actora su voluntad de no prorrogarlo más, por lo que el contrato se extinguió el 31 de diciembre de 2014.

ii) Las partes contratantes suscribieron hasta tres anexos al contrato, de fechas 30 de septiembre de 2007, 10 de mayo de 2010, y 15 de marzo de 2012: en el primero Aslezo se compromete a realizar la instalación de un circuito cerrado de TV, sin coste alguno para la comunidad siempre que el servicio contratado se mantenga durante 24 meses; en el segundo se describen diversos trabajos y suministros de materiales realizados por AGS10, S.L., y como pago del importe correspondiente a los mismos se pacta una prórroga del contrato hasta el 30 de diciembre de 2012; y en el tercero se acuerda que durante 2012 y 2013 no se aplicará la subida del IPC, que a partir del 1 de enero de 2013 se rebajará la factura anual en 3.000 euros, y que ASG10, S.L. sustituirá las cámaras en blanco y negro por otras en color con iluminación de infrarrojos para visionado nocturno, y como contraprestación se pacta que el contrato se prorrogaría hasta el 31 de diciembre de 2014.

iii) En el contrato se pactó, en lo ahora relevante, lo siguiente:

Moderación de cláusula penal. Posibilidad de moderación judicial de la suma que puede retener el vendedor que, después de reformar y rehabilitar la vivienda objeto de la compraventa, según lo acordado, resuelve el contrato ante el incumplimiento por parte del comprador de su obligación de pago de las cantidades aplazadas.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 12 de abril de 2021 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Antecedentes

El presente recurso versa sobre la posibilidad de moderación judicial de la suma que puede retener el vendedor que, después de reformar y rehabilitar la vivienda objeto de la compraventa, según lo acordado, resuelve el contrato ante el incumplimiento por parte del comprador de su obligación de pago de las cantidades aplazadas.

Son hechos probados o no discutidos los siguientes.

1. La Sra. Benita e Inmobles Farners, S.L. (en adelante Inmobles Farners) suscribieron cuatro documentos privados relacionados con la compra de una vivienda perteneciente a Inmobles Farners y que iba a ser objeto de obras de reforma integral y rehabilitación.

El 2 de octubre de 2013, firmaron dos documentos, uno de compromiso de compraventa y otro por el que enmiendan una de las cláusulas del anterior sobre gastos de la escritura. En el primer documento se acordó que la compradora abonaría 108.000 euros si las obras eran de su entera satisfacción (pacto segundo) y, en caso contrario, la vendedora le devolvería el importe entregado. Se hizo constar que la compradora entregaba en ese acto como "compromiso de compra" la suma de 9.000 euros (pacto tercero) y que el resto del precio, es decir, 99.000 euros, debía entregarlos en el momento de finalización de las obras, para lo que se fijaba como fecha máxima el 30 de noviembre de 2013, momento en el que se otorgaría la escritura pública.

Avanzadas las obras, las partes firman el 18 de noviembre de 2013 un documento privado de compraventa que incluye un pacto segundo en el que reiteran el precio (108.000 euros) y, en tres sucesivos apartados [a), b) y c)], concretan: a) que 9.000 euros fueron pagados por transferencia de 1 de octubre de 2013; b) que la compradora entregará 51.000 euros el 13 de diciembre de 2013, momento en que Inmobles Farners le entregará la posesión y las llaves de la vivienda; y c), en cuanto al resto, 48.000 euros, se fija como fecha máxima de pago el 31 de enero de 2014, momento en el que se otorgará la escritura pública de venta. En el pacto cuarto se hace constar que "el incumplimiento del pacto segundo, apartados b) y c), facultará al vendedor a exigir el cumplimiento del contrato o a dar por rescindida la presente compraventa, perdiendo la parte compradora el importe entregado en compensación de los perjuicios causados".

Resolución de compraventa. Aplicación de cláusula penal. Solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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QUINTO.- La petición de fondo que se formula en el recurso de casación se refiere a que se declare por esta sala la improcedencia de acordar una indemnización de daños y perjuicios para la vendedora Evidama S.A. más allá de la resultante de la aplicación de la cláusula penal incorporada al apartado séptimo del condicionado general del contrato (3% de la cantidad que tendría que haber sido satisfecha por los compradores en el momento de la resolución), oponiéndose por tanto a la aplicación cumulativa que hizo la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la pérdida de la vendedora a la hora de transmitir posteriormente la vivienda a un tercero; pérdida que resultaba superior a la totalidad de las cantidades entregadas por los demandantes.

La cláusula del contrato viene a establecer que, cuando la vendedora optara por la resolución del contrato en el caso de incumplimiento de los compradores "la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el 3% de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento".

Se trata de una cláusula predispuesta por la vendedora como condición general del contrato, que evidencia la voluntad de que dicha retención del 3% tiene una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento, sin que -ante la propia determinación en el contrato como cláusula penal- proceda extender más allá la indemnización de lo que predispuso la propia vendedora a la hora de contratar. Si ahora alega pérdida en la venta efectuada a un tercero -al haberse producido por un precio inferior al pactado en su día con los demandantes- bien pudo la vendedora Edivama S.A. instar la ejecución de lo resuelto en el proceso anterior seguido entre las partes, en cuanto la sentencia allí dictada condenaba a los compradores a elevar a escritura pública el contrato y satisfacer el precio pendiente que había sido pactado.

Facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC. La moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SEGUNDO.- ... B) El segundo motivo denuncia infracción del art. 1154 CC. Cita las sentencias de esta sala de 4 de abril de 2011 y de 23 de octubre de 2014.

En el desarrollo del motivo la parte recurrente argumenta que la cláusula penal incluida en la estipulación 3.5.2 del contrato celebrado tenía, de acuerdo con el art. 1152 CC, una función coercitiva y liquidatoria de los daños y perjuicios que causaría a Belfasa el incumplimiento de la obligación garantizada. Partiendo de esa configuración, y con cita de la sentencia de 3 de diciembre de 2014, argumenta que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC. Sostiene que puesto que, como quedó acreditado en la instancia, Prosavi no concurrió al otorgamiento de la escritura pública, que era un supuesto que determinaba la aplicación y eficacia de la cláusula penal, la cláusula penal debía aplicarse en los propios términos establecidos conforme a la libre voluntad negocial de las partes, sin posibilidad de moderación, al concurrir el presupuesto expresamente tenido en cuenta al tiempo de su establecimiento.

C) El tercer motivo denuncia infracción del art. 1255 CC. La parte recurrente advierte la íntima conexión de este motivo con el anterior y en su desarrollo argumenta que las partes, al amparo de su autonomía de la voluntad, pactaron una cláusula penal que vincularon al cumplimiento de la concreta obligación de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y las obligaciones que llevaba consigo el pago de la parte del precio devengado al tiempo del cumplimiento y exigibilidad de tal obligación concreta. Entiende que la sentencia recurrida, al vincular la cláusula penal al total del pago del precio y a los daños y perjuicios que causaran el incumplimiento de tal obligación, ha infringido el principio de libertad de pactos consagrado en el art. 1255 CC.

Cláusulas penales. La cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, o bien puede tener una función puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. Un tercer supuesto es el de pena cumulativa, en el que se pacta una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (D. : EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Consideraciones previas.

1.- La Sala, siguiendo doctrina reiterada de la misma, va a ofrecer respuesta conjunta a los tres motivos, por la íntima relación que guardan entre sí.

2.- En evitación de incurrir en reformatio in peius hemos de partir de dos decisiones de la sentencia recurrida que son inalterables: (i) que se resuelve el contrato del 20 febrero 2009 de explotación de máquinas recreativas y de azar, por incumplimiento del demandado don Leandro de dicho contrato, que le obligaba a la explotación de las máquinas instaladas en su establecimiento durante toda la vigencia del contrato; (ii) que es de aplicación la cláusula penal novena que recoge que «para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el dispositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o los que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiese lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se produce el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden presentes hasta el vencimiento del plazo contractual ».

3.- Por tanto, no cabe enjuiciar, en relación con la estipulación primera que contiene previsiones con el cese del obligado en la explotación del negocio de hostelería, si se ha cumplido tales previsiones o, en su caso, si merecen calificarse de abusivas, pues nada de ello se ha incluido como objeto del debate en los escritos rectores del procedimiento en la primera instancia.

4.- Siguiendo ese orden metodológico se habrá de calificar la cláusula penal convenida y, a continuación, decidir si cabe su moderación.

Moderación por los tribunales de las cláusulas penales. Para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que sería proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-

»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»

Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (rec. 1151/2013):

Cláusulas penales. Magnífico estudio del TS sobre los requisitos para el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales, así como sobre la posibilidad de controlo de las las cláusulas penales «opresivas», las «usurarias», y aquéllas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016 (D. ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO).

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SEGUNDO.- Conviene comenzar el examen del recurso dejando sentado que la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional a la que, según alega la parte ahora recurrente, se opone la sentencia recurrida (y que dicha sentencia ha resumido con acierto) sigue siendo la doctrina de esta sala. Hemos declarado, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (Rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 89/2014, de 21 de febrero (Rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda"- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

Cesión de solar a cambio de obra. Liquidación del contrato. Cuando existe retraso en la entrega de la obra surge la obligación de indemnizar daños y perjuicios aunque no se haya establecido cláusula penal. El precio de la hipotética renta por arrendamiento es un criterio comúnmente admitido para fijar los perjuicios. Si hay concurrencia culposa procede moderar la indemnización resultante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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CUARTO.- … El motivo cuarto se formula por infracción del artículo 1101 en relación con los artículos 1106 y 1107 CC, sobre indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, y la menor superficie de las viviendas.

Como ponen de manifiesto los recurrentes, la sentencia impugnada desestima la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, así como por la falta de superficie de las referidas viviendas, fundamentalmente por las siguientes razones: a) Porque en el contrato no se establece ninguna cláusula penal o indemnizatoria; b) Porque la petición de indemnización se basa en las ganancias que los demandantes podrían haber obtenido de alquilarse esas viviendas y garajes, lo que supone -según la Audiencia- una mera expectativa que no puede ser objeto de indemnización; c) Porque el retraso ha sido en parte provocado por los propios actores; y d) En cuanto a la falta de superficie de las dos viviendas de doña Adelaida y doña María Virtudes, que la sentencia de primera instancia lo establece a razón de 1.800 euros/m2 en la merma a la superficie convenida y a razón de 1.202,02 euros en lo que falte desde la superficie pactada hasta lo que le correspondería según su porcentaje, lo reduce a 900,00 euros/m2 equiparándolo al precio pactado con su hermano don Guillermo, que se conocía tenia pactada mayor superficie a precio de coste de obra.

El artículo 1101 CC dispone que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». De ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no precisa del previo establecimiento de una cláusula penal -como sostiene la Audiencia- pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la aplicación del artículo 1101 CC. Tampoco puede sostenerse que la determinación del importe del perjuicio por retraso en la entrega en atención al precio de alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia para determinar el «lucro cesante» en estos casos.

Contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desisitimiento unilateral del arrendatario antes de la finalización del contrato. El arrendador no aceptó la resolución y reclama la totalidad de las rentas adeudadas desde el momento en que el arrendatario desistió del contrato, hasta la finalización del mismo. Estudio jurisprudencial. Se estima la demanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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TERCERO.- Motivo único. Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC, por infracción de los arts. 1124, 1101, 1103 y 1106 del Código Civil, por existencia de interés casacional por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.

Alega la parte recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial que establece que el lucro cesante ha de probarse.

La parte recurrida insta la inadmisión del recurso pues la doctrina jurisprudencial invocada no guardaría relación con el presente litigio. Añade la recurrida que no ha solicitado un lucro cesante sino el cumplimiento de un contrato.

Esta Sala debe rechazar el motivo de inadmisión alegado, pues la jurisprudencia invocada guarda relación con las peticiones del recurrente.

Sobre las consecuencias del desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda, cuando ambas partes aceptan la resolución, ha declarado esta Sala en sentencia de 29 de mayo de 2014, rec. 449/2012 :

«La sentencia de 9 abril 2012 trata de la extinción anticipada del arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme a la Ley de 1994 y se reclama indemnización por las rentas dejadas de percibir por dicha extinción (desistimiento del arrendatario) anticipada. Recoge la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964. Dice literalmente:

Cláusulas penales. Eficacia de la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de inmuebles en construcción por la que se faculta a la parte vendedora para retener las sumas anticipadas por la compradora a cuenta del precio en el caso de que el contrato se resuelva por el incumplimiento de esta última. Control de abusividad. El vendedor deberá probar la existencia de la debida proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- De nuevo se plantea en casación el tema de la eficacia de la cláusula incorporada a un contrato de compraventa de inmuebles en construcción por la que se faculta a la parte vendedora para retener las sumas anticipadas por la compradora a cuenta del precio en el caso de que el contrato se resuelva por el incumplimiento de esta última (como ha sido el caso). Los compradores demandados-reconvinientes impugnan la sentencia de apelación que, revocando en este punto la de primera instancia, negó que dicha cláusula tuviera carácter abusivo y declaró su validez con el argumento de que no causaba un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes.

(...)

SEGUNDO.- El motivo único se funda en infracción, por inaplicación, de los arts. 10.1 c) y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma que estuvo en vigor hasta el 1 de Diciembre de 2007 y que, por tanto, era aplicable al tiempo del contrato. Como se dijo, la parte recurrente alega interés casacional por existir contradicción entre diferentes Audiencias Provinciales «en lo tocante a la interpretación y aplicación de los preceptos indicados, con relación a la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales abusivas».

En síntesis se argumenta que el contrato suscrito fue un contrato tipo o de adhesión, por lo que la parte compradora no pudo negociar individualmente el contenido de la estipulación 10.1, apartado a), y que esta causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes dado que solo está prevista para el caso de que se resuelva el contrato por incumplimiento del comprador, al que sanciona con la pérdida de todo lo entregado, mientras que el incumplimiento de la vendedora solo se sanciona con la devolución de lo percibido más el interés legal. Para justificar el interés casacional se citan, de una parte, la propia sentencia recurrida y la de la misma sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de octubre de 2011, según las cuales una cláusula penal impuesta como cláusula de adhesión no es nula directamente por desequilibrio entre las partes, sino que ha de entrarse a valorar el montante económico de las cantidades entregadas a cuenta y qué se entiende como indemnización de daños y perjuicios, ante el incumplimiento del comprador; y de otra parte, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, de 9 de marzo de 2012 y 21 de septiembre de 2012, que declaran la nulidad de dichas cláusulas como abusivas cuando no se han podido negociar, esto es, cuando vienen impuestas por una de las partes contratantes y además producen un desequilibrio de los derechos de las partes, sin entrar a valorar si las cantidades entregadas a cuenta por el comprador son, en el caso concreto, elevadas o no.