Contratación de un préstamo hipotecario con un derivado implícito por la determinación del interés. Acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones de información en el curso de la relación de asesoramiento previa a la contratación. Determinación del alcance de los daños y perjuicios. Hay que partir de la conducta identificada por la Audiencia como incumplidora de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento financiero, para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar. Esta conducta, en los términos empleados por la Audiencia, no se limita al coste de cancelación, sino que incluye también el coste inicial negativo, que ha podido tener una repercusión en el funcionamiento del derivado para determinar en cada caso el interés aplicable. De este modo, la conducta ha incidido no sólo en el coste de una eventual cancelación anticipada, sino también en la determinación del interés, y por eso su reparación debe alcanzar a lo que se hubiera cobrado de más si al tiempo de la contratación del préstamo con el derivado implícito, no hubiera habido coste inicial negativo, que deberá calcularse en ejecución de sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 17 de noviembre de 2020 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El día 28 de febrero de 2005, la entidad Bipahura, S.L. suscribió con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) un contrato de préstamo hipotecario que, para el cálculo del interés, incluía un derivado implícito. El 9 de julio de 2009, las partes acordaron la modificación del contrato que afectó sólo a la concesión de un periodo adicional de carencia. Y el 28 de junio de 2012, ambas partes convinieron otra novación del préstamo hipotecario, que afectó al derivado financiero, y cuyos efectos se retrotrajeron a noviembre de 2011.

2. Bipahura, S.L. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en la que pedía, como pretensión principal, la nulidad, por error vicio, del derivado implícito incorporado al préstamo hipotecario y que, en su consecuencia, se condenara al banco prestamista a "practicar la oportuna liquidación desde el día 28 de febrero de 2005, calculando, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor un mes conforme a lo estipulado en el préstamo hipotecario, y a reintegrar el saldo resultante de la diferencia entre lo pagado por aplicación del derivado financiero y lo que resulte de la aplicación de tipo de interés variable, junto con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación". Subsidiariamente se ejercitaba una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por "una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento, por la contratación del derivado implícito (...)", y se solicitaba la condena del banco a indemnizar los daños y perjuicios, que determinaba con la siguiente operación aritmética: la diferencia entre a) lo satisfecho en virtud de dicho derivado financiero por cualquier concepto; y b) la cantidad resultante de calcular, sin aplicación de las condiciones económicas del derivado financiero implícito, las cuotas del préstamo hipotecario al tipo de interés variable resultante de la aplicación de Euribor a un mes.

Contratos bancarios y financieros. Es posible la acción de indemnización por incumplimiento contractual en la comercialización de los productos financieros complejos. En el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 septiembre de 2019 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único.

Se formula al amparo del artículo 477.1 de la LEC, por infracción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 479/2016, de 13 de julio, al declarar la sentencia recurrida la existencia de responsabilidad contractual, justificándose el interés casacional por la vulneración de esa doctrina del modo en que se ha acreditado en el apartado cuarto del escrito de interposición de casación, al tratar de los requisitos de admisibilidad.

La sentencia recurrida dispone que el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quo aprecia para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, con las mismas consecuencias en cuanto a la indemnización de perjuicios que las acordadas en sentencia.

De este modo la sentencia de la Audiencia vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias núm. 479/2016 de 13 de julio y núm. 654/2015 de 19 de noviembre.

Un posible error del contratante por información deficiente puede dar lugar a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, pero no a la resolución por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil, ni, por extensión, a la responsabilidad que por la misma causa prevé el artículo 1101 del CC. Preceptos estos que, por aplicación indebida, son infringidos por la sentencia recurrida, pues la omisión de deberes legales precontractuales no puede ser constitutiva de incumplimiento de un contrato todavía en ciernes, ni ocasionar la resolución de un contrato aún no existente.

El incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que la falta de información de que se trata se habría producido con anterioridad al otorgamiento y existencia del contrato, en los preliminares del mismo, sin que pueda reputarse incumplido un contrato todavía inexistente.

Contratos bancarios y financieros. Alcance de la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor. La determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 22 de diciembre de 2004, D. Erasmo y D.ª Piedad suscribieron una orden de compra de veinte títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya (7ª emisión), por importe de 30.000 €.

El 20 de noviembre de 2008 adquirieron títulos de obligaciones subordinadas (8ª emisión) por importe de 30.000 €.

El 13 de noviembre de 2009, los mismos adquirentes suscribieron tres participaciones preferentes de la misma entidad, por importe de 3.000 €.

El 3 de marzo de 2010 compraron otras seis participaciones preferentes, por importe de 6.000 €.

Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los inversores la suma total de 49.540,70 €.

Asimismo, durante la vigencia de la inversión, los Sres. Erasmo y Piedad obtuvieron rendimientos por importe de 16.614,37 €.

2.- Los Sres. Erasmo y Piedad interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que solicitaron la declaración de responsabilidad civil de la demandada por incumplimiento contractual y que se la condenara a indemnizarles en la suma de 19.459,30 €, con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

3.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a la actora en la suma que, en ejecución de sentencia, resulte de descontar a 19.459,30 € los rendimientos obtenidos por los demandantes.

4.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la Audiencia Provincial lo estimó. Como consecuencia de ello, ordenó la devolución de las prestaciones recibidas por ambas partes, con sus intereses legales desde que tenga lugar la devolución.

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:

“10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.

En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.

Contratación de un producto financiero complejo denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers en la que el banco desarrolla una labor de asesoramiento financiero. Deber de realizar el test de idoneidad. Alcance del incumplimiento de este deber. En el caso del test de idoneidad, debía haberse cerciorado de que la inversión recomendada se adecuaba al perfil inversor del cliente, lo que exigía previamente dejar constancia de él. Puede ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se haya derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Los demandantes, Franco y Debora, eran clientes de banca privada de Bankinter, S.A. (en adelante, Bankinter). El Sr. Jesús Luis, empleado de Bankinter, se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles la contratación de un producto financiero denominado "Bono Fortaleza" emitido por Lehman Brothers, de un importe de 70.000 euros, por 8 años y auto-cancelable. La rentabilidad de este bono estaba asociada a la evolución de los activos subyacentes, que en este caso eran acciones de ING y Deutsche Bank. Con carácter previo a otorgar la orden de compra, los demandantes recibieron información sobre el producto financiero y sus riesgos.

El 15 de febrero de 2008, Franco y Debora suscribieron la orden de adquisición, que además de las características del producto, indicaba el emisor, con su calificación crediticia (A1/A+/AA-), las condiciones de cancelación y de cancelación anticipada, y un análisis de escenarios, en el que se advertía expresamente que el producto contratado era un producto financiero de elevado riesgo, que podía generar beneficios pero también pérdidas.

Bankinter no realizó el previo test de idoneidad ni el de conveniencia. No obstante, en la orden de compra, los clientes reconocían que habían sido asesorados sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión de ese producto era adecuada para su perfil de inversión.

Con la quiebra de Lehman Brothers, en septiembre de 2008, Bankinter comunicó a los demandantes la pérdida de la inversión, salvo la cantidad que pudiera haberle correspondido en la liquidación.

Contrato de asesoramiento financiero y orden de movilización de valores, en el curso del cual se adquirió, a instancia del cliente, un "bono estructurado Digital Tarn 12%". La normativa aplicable es la anterior a la trasposición de la Directiva MiFID. La calificación del cliente de inversor profesional no supone aplicar la normativa posterior sino tener en cuenta una realidad (el conocimiento y afinidad del cliente con los productos financieros) relevante para juzgar sobre el error vicio. Sin perjuicio de la dificultad que al tiempo de concertar el contrato entrañaban las previsiones de quiebra y liquidación de entidades financieras que hasta hacía poco habían recibido una calificación de gran solvencia por parte de las agencias, no existió por la demandada ningún incumplimiento de las reseñadas obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero, por cuanto el cliente fue informado de los concretos riesgos derivados de la contratación de estos bonos, entre los que se incluía la insolvencia de la entidad emisora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2015 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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10. Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción, por aplicación indebida del artículo 78 bis LMV, introducido por el art. 50 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en relación con la disposición transitoria primera de esta última Ley y del art. 2.3 CC. Según el recurso, la sentencia impugnada enjuicia los hechos integrantes de la causa de pedir de las acciones ejercitadas en la demanda a partir de la calificación de Ribertierra como "cliente profesional" ex art. 78 bis LMV, que no existía al tiempo de producirse aquellos ni puede serle aplicado con carácter retroactivo.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

11. Desestimación del motivo primero. Por la fecha en que fueron contratados los productos financieros objeto de enjuiciamiento, entre el 21 de marzo de 2005 y el 5 de junio de 2007, la normativa aplicable, en concreto la Ley del Mercado de Valores, lo era en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Esta Ley traspuso la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), al introducir, entre otras normas, las relativas a los deberes de información del art. 79 bis LMV (que incluyen el test de conveniencia y el de idoneidad), y la clasificación de clientes prevista en el art. 78 bis LMV.

El actual art. 78 bis LMV establece reglas para poder precisar cuando un cliente tiene la consideración de inversor profesional y cuando se trata de un minorista. Esta distinción sirve para conocer en qué medida son exigibles los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV, y en concreto para asegurar un estándar mínimo de información a favor del cliente minorista.

La sentencia recurrida no ha aplicado la normativa introducida por la Ley 47/2007, sino la anterior. La referencia a la consideración de la demandante como cliente profesional lo es no para aplicar una normativa no debida, sino para tomar en consideración los conocimientos y la preparación de la demandante, que indudablemente también en la normativa anterior influía. Lo de menos es si emplea una terminología propia de la ley actual o si utiliza otra. Lo verdaderamente relevante es que la sentencia deja constancia de una realidad que influye en el enjuiciamiento sobre la existencia de vicios en su consentimiento a la hora de contratar los productos financieros, o el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones. Esta realidad es la que refiere la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia:

Mercantil. Contrato de asesoramiento en la contratación de productos financieros de inversión. Ha existido información adecuada y suficiente al cliente, según el tipo de negocio contratado y a las circunstancias concretas del inversor, sin ocultación de información causa del fracaso posterior de la inversión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2015.

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PRIMERO.- Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La representación de don Pedro Antonio formuló demanda contra Privat Bank S A por la que interesaba que se dictara sentencia declarando la responsabilidad contractual de la demandada por haber comercializado al demandante las acciones de las sociedades SDI presentándolas como inversiones en productos financieros cuando, en realidad, eran inversiones directas en el capital de sociedades mercantiles y haberlas comercializado apartándose por completo del perfil inversor conservador manifestado por él, interesando también que se condenase a la demandada a reintegrarle el importe total de 1.131. 487,40 euros invertido, como capital desembolsado en las acciones de SDI Global Properties 2001, SA, SDI Global Projects 2004, SA, SDI Inmoinvest 2005, SA, y SDI Spain Projects 2006, SA,.restituyendo el actor a la demandada la titularidad de las acciones y con condena de esta al pago de los intereses legales.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, interponiendo contra ella la representación de la parte actora recurso de apelación, cuyo conocimiento recayó en la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia el 22 marzo 2013 desestimando el recurso.

3. Al motivar su decisión, con cita de la legislación aplicable, tuvo por acreditados los siguientes hechos:

i) La demandada es una entidad de inversión a tenor de los artículos 62, 63. 1 d) de la LMV, reiterado en el mismo artículo 63.1 d) en la nueva redacción por L 47/ 2007.

ii) Están sujetas a las normas de la LMV las operaciones realizadas por el actor y gestionadas por la demandada dentro de la cartera de inversiones que atribuyó aquél a ésta a tenor del citado precepto 63 y 64 LMV en relación con el artículo 2 del mismo texto legal, cuyo criterio se reitera en la relación dada por la L.47/2007.

iii) La demandada asumió las obligaciones que la LMV impone a las empresas de servicios de inversiones frente a los inversores, según la clasificación de éstos.

iv) El actor fue calificado de "moderado" en relación con el riesgo de las operaciones financieras.

Civil – Contratos. Contrato de asesoría fiscal. Responsabilidad de asesor fiscal por sanción impuesta a su cliente por incumplimiento de normas tributarias relativas a la obligatoriedad de repercutir y liquidar el impuesto sobre el valor añadido de una operación inmobiliaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 31 de octubre de 2014 (D. Pedro Antonio Pérez García).

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PRIMERO.- En el actual pleito, la actora reclama de la demandada el pago de la indemnización que dice le corresponde por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste como asesor fiscal en el contrato celebrado, como consecuencia de lo cual se instruyeron actas de sanción tributaria por infracción de normas de esta naturaleza, que aquella tuvo que satisfacer. En primer lugar, debe considerarse cual sea la naturaleza del contrato de asesoría fiscal, y contenido y alcance de las obligaciones asumidas por el asesor, al objeto de determinar su genérica responsabilidad. Expuesto lo anterior, ya en las circunstancias del supuesto, debe estudiarse la clase de infracción tributaria que fue cometida y que determinó la imposición de las sanciones por las que se recurre, si en ellas tuvo intervención, o debió tener intervención, el demandado como consecuencia de las obligaciones asumidas, y si en definitiva debe entenderse que es responsable de las mismas al no actuar con la diligencia que le es exigible.

Respecto de la primera cuestión apuntada, acerca del más amplio tema de la naturaleza de la relación contractual que une al abogado con su cliente, en el cual debe comprenderse también la del asesor fiscal, debe citarse, entre otras muchísimas que también podrían serlo, con referencia a las cuestiones que han sido apuntadas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2007, en la que se señala que la responsabilidad civil de un abogado "Constituye un tipo más de responsabilidad profesional, derivada de un contrato de prestación de servicios que como relación personal "intuitu personae" incluye un deber de fidelidad que deriva de la norma general del artículo 1258 del Código civil, y el deber del abogado de llevar a cabo la ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto del encargo, de forma que si no se ejecuta o se hace incorrectamente se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional".