Derecho al honor. Inclusión indebida en un registro que morosos que provocó que no se concediera a una sociedad un préstamo de 180.000 euros. Determinación del daño a indemnizar. Señala el TS que hay que presumir la existencia del daño en atención a las circunstancias probadas, pues se deduce necesariamente y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación de financiación bancaria. Añade que al no existir una prueba precisa sobre la cuantía del daño patrimonial, este se ha de apreciar como difuso, y necesariamente se habrá de fijar, a efectos indemnizatorios, de modo estimativo. A tal fin, y teniendo en consideración la cuantía del préstamo solicitado, alrededor de 180.000 €, así como el desprestigio profesional y empresarial que supone para la solicitante su denegación, por encontrarse en un registro de morosos, la Sala entiende adecuado, de modo estimativo, fijar la indemnización en 10.000 €.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.- Decisión de la sala.

... 3.- Al descender al objeto del motivo, que son los daños patrimoniales, se ha de recordar (sentencia 312/2014, de 5 de junio) que la cuantificación de estos daños y perjuicios patrimoniales es dificultosa. Pero no debe olvidarse que el precepto legal citado establece una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el honor, y que esta sala, en sentencias como las núm. 1163/2001, de 7 de diciembre, y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita, como es el caso de la denegación reiterada de financiación bancaria, aunque no exista una prueba precisa sobre la cuantía en que ha de fijarse.

En tal caso, es necesario valorar con prudente arbitrio las diversas circunstancias concurrentes para determinar el alcance de los daños o perjuicios derivados de la incorrecta inclusión del afectado en el registro de morosos y fijar, siquiera de modo estimativo, la indemnización adecuada.

4.- Es un hecho probado de la sentencia recurrida que el Banco de Sabadell, debido a la inclusión de doña Matilde en el registro de morosos, no le concedió un préstamo o una ampliación al capital de la póliza a la entidad Narontec Gestión SL, de la que es administradora y socia única doña Matilde.

Este préstamo, según la sentencia de primera instancia, no desmentido por la recurrida, ascendía a unos 180.000€.

Derecho al honor. Registro de morosos. Responsabilidad del titular del fichero. Como responsable que es de un fichero de datos automatizado que se forma sin consentimiento de los afectados, y que por la naturaleza de los datos contenidos en el mismo, puede provocar serias vulneraciones de derechos fundamentales de los interesados y causarles graves daños morales y patrimoniales, el titular ha de dar cumplida satisfacción al ejercicio por los interesados de los derechos de rectificación y cancelación, cuando ello puede realizarse con base en una solicitud motivada y justificada. No puede limitarse a seguir las indicaciones del acreedor que facilitó los datos, ha de realizar su propia valoración del ejercicio del derecho de rectificación o cancelación realizado por el afectado, y darle una respuesta fundada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- Para la mejor inteligencia de la decisión del recurso es necesario poner de relieve que hechos son los que relata la actora, como fundamento de su pretensión, y qué argumentos utiliza la sentencia recurrida para hacer responsable a la demandada de una vulneración del derecho al honor de aquella:

(i) Los hechos son: que durante el año 2015, sin mediar comunicación ni preaviso, fue incluida indebidamente en el fichero de morosos titularidad de la demandada por una supuesta deuda, pendiente, por importe de 59.515,11 euros. Que requirió a la demandada para que inmediatamente la eliminara de dicho fichero, y efectuadas por ésta las comprobaciones pertinentes, le dio de baja.

En enero de 2016 volvió a requerir a la demandada para la eliminación del fichero. La demandada realizó las comprobaciones pertinentes, y nuevamente procedió a eliminar a la actora del fichero de morosos.

En el mes de abril de 2016 nuevamente se hallaba incluida en el fichero, por el mismo importe y origen de la deuda.

A raíz de esta tercera inclusión reacciona contra la demandada, lo que motiva el presente litigio, por entender que esta no compró ab initio la veracidad de la deuda, después de reconocer la existencia del error y darle de baja, sino que la volvió a incluir en el fichero. Ello ocurrió tres veces en apenas cuatro meses.

(ii) La sentencia recurrida parte de un dato, que fue ratio decidendi de la sentencia de primera instancia y que ella no contradice, a saber, que por ser la actora una persona jurídica no es de aplicación la Ley de Protección de Datos (sentencia 68/2016, de 16 de febrero).

Pero añade, y ello no lo niega la demandada recurrente, que la no aplicación de la normativa de la Ley de Protección de Datos por persona jurídica, no es obstáculo a que se reconozca el derecho fundamental al honor, y que aquella compañía mercantil pretende su protección; por lo que no es cuestionable, y se apoya en citas jurisprudenciales, la tutela de las personas jurídicas en esta esfera.

Divorcio. Convenio regulador no ratificado y aportado al procedimiento contencioso. Eficacia. No podrá ser tratado como un simple elemento de negociación. Se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC. Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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TERCERO.-Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013, que expone, en justificación de esa doctrina, que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando (artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges (art. 1255 C. C ivil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán".

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.".

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas (sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Seguro de vida con cobertura de invalidez permanente absoluta. Deber de declaración del riesgo: conducta dolosa del tomador por ocultar a sabiendas datos sobre su estado de salud en el reconocimiento médico que, por la naturaleza y coberturas del seguro contratado, debía conocer como objetivamente influyentes para valorar el riesgo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente litigio versa sobre la reclamación del asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro de vida e invalidez celebrado. La reclamación fue desestima en ambas instancias con base en el art. 10 LCS, por considerarse que el asegurado ocultó dolosamente enfermedades preexistentes -y sus correspondientes tratamientos- causalmente vinculadas con la invalidez luego reconocida.

Los antecedentes relevantes para la decisión del recurso son los siguientes:

1.- Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. El 26 de marzo de 2007 D. Gervasio formuló a la compañía Euromutua, Seguros y Reaseguros a Prima Fija, una solicitud de seguro relativa a un producto denominado "Póliza Abierta de Vida", que además del riesgo de fallecimiento cubría el de invalidez absoluta y permanente, en ambos casos con una suma asegurada de 150.000 euros (doc. 1 de la contestación y bloque documental 18 de la demanda, folios 68 y siguientes de las actuaciones de primera instancia).

1.2. La solicitud se tramitó por un agente de la compañía aseguradora y en la misma se incluyó una "Declaración sanitaria" del asegurado del siguiente tenor (folio 107 de las actuaciones de primera instancia):

Para ver la imagen pulse aquí.

Como se puede comprobar, todas las preguntas relativas a enfermedades, tratamientos, bajas laborales o actividades de riesgo aparecen respondidas con un "NO".

No se ha probado que esta declaración de salud fuera cumplimentada (con sus respuestas) y firmada por el asegurado.

1.3. Con carácter previo a la emisión de la póliza el asegurado fue sometido a reconocimiento médico, que llevó a cabo el Dr. Saturnino el 4 de abril de 2007.

Conflicto entre honor y libertad de expresión. Escrito distribuido por una agrupación electoral criticando al alcalde y a dos concejales del equipo de gobierno municipal. Inexistencia de intromisión ilegítima en el honor, pese a la dureza de la crítica ("te están robando", "pequeño dictador", "sinvergüenza", "fascistas"), por la especial amplitud de la libertad de expresión en un contexto de contienda política.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El recurrente (uno de los codemandados condenados) discrepa en casación del juicio de ponderación del tribunal de apelación que apreció una intromisión ilegítima en el honor de los demandantes (el exalcalde y dos exconcejales del Ayuntamiento de Gaztelu) por haber distribuido los demandados (una agrupación de electores y sus integrantes, entre los que se encontraba el recurrente) un escrito en euskera que según la sentencia recurrida contenía imputaciones falsas y expresiones ofensivas no amparadas por la libertad de expresión.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.- En abril de 2011 D. Jose Ignacio, a la sazón alcalde del municipio guipuzcoano de Gaztelu, y D.ª María Rosa y D. Luis Pablo, por entonces concejales, tuvieron conocimiento de que con el nombre de la agrupación de electores Gaztelu Herritarrak se estaba difundiendo por esa localidad un escrito en euskera con el siguiente contenido, según traducción no cuestionada:

"PARA QUE SEPA EL PUEBLO

"Hola vecinos. De nuevo os escribimos para informaros de los últimos sucesos del Ayuntamiento.

"Nuestro Alcalde, Jose Ignacio, y sus compañeros de grupo de la izquierda Abertzale de Gaztelu, María Rosa y Luis Pablo, han demostrado una vez más que no conocen las palabras "legalidad, transparencia y democracia", y han utilizado los derechos de los vecinos de Gaztelu como una alfombra que pueden pisar.

"¡Están robando! A ti, a tu familia, a todos. No importa si han recibido o no tu voto. Te están robando y no te das cuenta. En democracia todos tenemos derecho a conocer las cuentas del Ayuntamiento y este tiene obligación legal de demostrarlas y justificarlas, pero en Gaztelu no es así.

"PLENO ORDINARIO DE 7 DE ABRIL DE 2011

"Después de no haber presentado las cuentas y tras haber guardado información durante dos largos años, Su Majestad Jose Ignacio ha aprobado las cuentas del 2009 sin haberse celebrado la preceptiva reunión de la comisión económica, sin haber dado ninguna explicación sobre la documentación presentada y sin, ni siquiera, haber permitido a los concejales de la oposición ver una sola factura. ¡Esto es ilegal del todo!. ¿Es de izquierdas esta forma de gobernar?

Condiciones generales de la contratación. Transporte aéreo de pasajeros. El TS declara nulas por abusivas las siguientes cláusulas insertas en los billetes de Iberia: "El transportista se compromete a esforzarse todo lo posible para transportar al pasajero y a su equipaje con diligencia razonable. En caso de necesidad el transportista puede hacerse sustituir por otro transportista, utilizar aviones de terceros o modificar o suprimir escalas previstas en el billete”; “El transportista, salvo que otra cosa se indique en el billete, no asume la responsabilidad de garantizar los enlaces con otro vuelo en el punto de destino"; "Dependiendo del tipo de tarifa, clase de servicio, estancia en destino, oferta, etc., puede realizar su reserva para vuelos de ida o ida o vuelta. Independientemente de la tarifa aplicada, si alguno de los trayectos comprados no se usa, automáticamente se cancelarán los trayectos restantes comprendidos en el mismo billete".

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- La Organización de Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, OCU) interpuso una demanda contra Iberia Líneas Aéreas de España S.A. (en lo sucesivo, Iberia) en la que ejercitó acciones colectivas declarativas de nulidad y de cesación respecto de varias condiciones generales que Iberia utilizaba en sus contratos de transporte aéreo de pasajeros. También solicitó que se publicara el fallo de la sentencia en un periódico de gran circulación.

2.- Tanto la sentencia del Juzgado Mercantil como la sentencia de la Audiencia Provincial, ante la que recurrieron ambas partes, consideraron abusivas, varias de las cláusulas impugnadas, concretamente las cláusulas G1, G2 y G4, y por tanto las declararon nulas y ordenaron a Iberia que cesara en su uso. También acordaron la publicación del fallo en un periódico de gran circulación.

3.- Iberia ha interpuesto recurso de casación en el que plantea dos motivos, cada uno de ellos respecto de una de las cláusulas declaradas nulas por abusivas (cláusulas G1 y G2). No impugna la declaración de nulidad de la tercera cláusula (G4) considerada abusiva por los tribunales de primera y segunda instancia.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso

1.- En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción de los arts. 82.1 y 86.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, LGDCU), y "los requisitos de claridad exigidos por el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y 80.1.a) LGDCU".

2.- En el desarrollo del motivo se impugna que se haya considerado abusiva la cláusula G1.

La discrepancia se refiere, en primer lugar, a la consideración como abusiva de la facultad que se concede a la compañía aérea de "en caso de necesidad [...] hacerse sustituir por otro transportista, utilizar aviones de terceros o modificar o suprimir escalas previstas en el billete". Para la recurrente, la expresión "en caso de necesidad" es lo suficientemente precisa y solo contempla el supuesto en que haya una auténtica imposibilidad dadas las circunstancias concurrentes. Añade la recurrente que "Iberia conviene en que la cláusula se debe interpretar de forma estricta y objetiva, pero que debe ser admitida razonablemente al ser la previsión legítima de un supuesto de necesidad".

Asesinato cualificado por alevosía (art. 139.1º.1º CP) y vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad (art. 140.1.1º CP). Son compatibles ambas cualificaciones si la alevosía se basa en circunstancias no vinculadas a la condición más vulnerable de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO: A través del art. 849.1º LECrim considera el recurrente que la aplicación conjunta de los arts. 139.1.1ª (alevosía) y 140.1 (vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad) supondría un bis in ídem constitucionalmente prohibido. Se basa en una frase de la sentencia (en todo caso se aprecia la alevosía al ser la víctima especialmente vulnerable por razón de edad") que saca de contexto y a la que da una trascendencia en el razonamiento del Tribunal de la que carece. La citada expresión se vierte al final del fundamento de derecho segundo como argumento de cierre en el razonamiento sobre la alevosía, argumento que era totalmente prescindible.

Concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles.

a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.

b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera.

El motivo no puede ser estimado.

Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.

Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo. Se desestima. No se admite el control de las condiciones generales de la contratación cuando no existe relación de consumo. Condición de empresario del prestatario. No existe una relación de consumo por el hecho de que el contrato también lo suscriba el cónyuge del empresario, al estimar que tiene vinculación funcional por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario y que responde legalmente conforme los artículos 6 y 7 del Código de Comercio. En estos casos, se presume el consentimiento tácito en las operaciones comerciales del otro cónyuge si se conocen y no se opone.

Auto del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de condición general de la contratación.

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción del artículo 2-b de la Directiva 93/13 y el artículo 3 de la Ley 3/2014 por la que se modifica la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, en orden a la condición de consumidores de los prestatarios. En el motivo segundo se denuncia la indebida aplicación de la normas sobre la irretroactividad de las leyes contenida en el artículo 2.3 CC, por la aplicación de la normativa anterior sobre el concepto de consumidor a los recurrentes.

TERCERO.- A la vista de su planteamiento el recurso de casación no se admite por falta de justificación del interés casacional en la medida en que la sentencia, de acuerdo a su base fáctica declarada probada y no revisable en casación, no se opone a la jurisprudencia de esta Sala en materia de control de las condiciones generales de la contratación, cuando no existe relación de consumo. Esta jurisprudencia (sentencia 367/2016, de 3 de junio, cuya doctrina reiteran, entre otras, las sentencias 41/2017, de 20 de enero y 57/2017,de 30 de enero) excluye el control de transparencia y de abusividad en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una respuesta del legislador, estas cláusulas solamente se someten al control de inclusión. La sentencia recurrida declara que el préstamo suscrito fue destinado a la compra de un local comercial para alquilar y que el alquiler de locales constituía una actividad profesional del prestatario el Sr. Leandro. Este hecho probado, que el alquiler de locales constituía una actividad profesional del prestatario, no puede ser revisado en casación.

Condiciones generales de la contratación. La resolución dictada en el incidente de oposición a la ejecución en que se ha alegado como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas tiene efecto de cosa juzgada, negativa y positiva, respecto del posterior proceso declarativo en que se solicita la nulidad de la cláusula por ser abusiva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SEGUNDO.- Formulación de los motivos primero a tercero

1.- En el encabezamiento de estos motivos se alega la vulneración de los arts. 222.1, 557.1.7.º y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución.

2.- En el desarrollo de estos motivos se alega que no existe cosa juzgada porque no puede predicarse la misma más que de sentencias, pero no de autos, como fue el que resolvió la oposición a la ejecución.

Los recurrentes alegan también que no concurre la triple identidad exigida para que pueda apreciarse la cosa juzgada porque quien instó la ejecución hipotecaria fue la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián mientras que la demanda de nulidad se ha instado frente a Kutxabank S.A. Y aunque la causa de pedir es la misma (el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento), la pretensión es diferente, puesto que en el incidente de oposición se solicitó que se acordara la improcedencia de la ejecución, el archivo del proceso de ejecución y el alzamiento de los embargos, por ser lo único que podía solicitarse con arreglo al art. 561.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que en el proceso declarativo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula, conforme al art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Según los recurrentes, los arts. 557.7 y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permiten las declaraciones de nulidad sino tan solo la improcedencia de la ejecución por existir cláusulas abusivas, por lo que no existe cosa juzgada.

TERCERO.- Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución

1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre, ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

Seguro de vida con cobertura de invalidez permanente absoluta. Deber de declaración del riesgo: el asegurador asume las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguos o genéricos. Tomador/asegurado consumidor habitual de drogas, que no fue preguntado sobre esta circunstancia ni se ha acreditado que tuviera patología o sintomatología alguna relacionada con ese consumo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente litigio versa sobre la reclamación del tomador/asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro concertado, reclamación desestimada en ambas instancias con fundamento en el art. 10 LCS (dolo del asegurado).

Los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos, por infracción procesal y de casación, son los siguientes:

1.- Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con fecha de emisión 14 de abril de 1999 y efecto desde las 0 h del día 10 del mismo mes y año, D. Pedro Miguel suscribió con Bansabadell Vida S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante BSV o la aseguradora), un producto denominado «Seguro de Protección Familiar-Seguro de Vida» (póliza n.º NUM000) que además del riesgo de fallecimiento cubría el de invalidez permanente absoluta, en este caso con una suma asegurada de 3.000.000 pesetas/ 18.030,36 euros (doc. 1 de la demanda).

1.2. En la solicitud de seguro, de fecha 9 de abril de 1999, se incluyó la siguiente «Declaración de salut» firmada por el asegurado/tomador (doc. 1 de la contestación):

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Como se puede comprobar, constaban respuestas negativas a las preguntas de (1) si ha padecido o padece alguna enfermedad o accidente que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días o si está de baja por enfermedad o accidente; (2) si tiene alguna alteración física, psíquica o funcional, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido alguna transfusión antes de 1987, toma medicinas periódicamente o está sometido a tratamiento o control médico; (3) si tiene actualmente alguna sintomatología que aconseje consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica; y (4) si padece o ha padecido cualquier enfermedad del hígado, enfermedad infecto-contagiosa o enfermedad de transmisión sexual. A la pregunta de si fumaba (6) consta una respuesta afirmativa, «un paquete al día» y, a la de si consumía bebidas alcohólicas (otro apartado de la misma pregunta 6), una respuesta negativa.

Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Obligaciones subordinadas. Nulidad de la adquisición por error vicio en el consentimiento prestado. Canje obligatorio y legitimación activa

1. El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3° LEC, en la modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se formula en un único motivo.

En el motivo se denuncia la infracción de los arts. 1307, 1309, 1310 y 1311 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados porque los términos en que se produjo el canje obligatorio y la venta posterior de las acciones obtenidas como resultado del mismo distan mucho de una decisión libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, puesto que tales negocios (canje y venta de las acciones obtenidas) se realizaron para intentar recuperar una parte de la inversión y con indicación expresa de que no se renunciaba al ejercicio de las acciones legales procedentes.

Se invocan en apoyo del motivo las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010. Para justificar el interés casacional, se citan hasta veintiséis sentencias de Audiencias. Provinciales con soluciones contradictorias.

Diferencia entre arras penitenciales, que posibilitan el desistimiento del contrato mediante la pérdida o restitución doblada de las mismas, y las arras confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. Interpretación restrictiva de las primeras.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2018 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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QUINTO.- Motivo único.

Motivo único.- Se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1454 del Código Civil, en relación con la calificación de las arras establecidas en el contrato de compraventa entre las partes; en la estipulación 5.ª del contrato de compraventa entre las partes de 11 de diciembre de 2007 (doc. 3 de la demanda reconvencional) se estableció: «en este acto el vendedor recibe 240.404,84.-€, como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil».

SEXTO.- Diferencia entre arras penitenciales que posibilitan el desistimiento y las arras confirmatorias.

Se desestima el motivo.

Dada la redacción de la cláusula contractual referente a las arras, transcrita en el primer fundamento de derecho, el juzgado de primera instancia las consideró arras penitenciales (es decir, que el comprador se aquietaba a la pérdida de las arras, al desistir del contrato), dada la referencia que se hacía en la cláusula al art. 1454 del C. Civil, por lo que el demandante y vendedor retenía 240.408,84 euros que se habían entregado como señal, y tenía que devolver 721.214,52 euros, que había recibido como pagos a cuenta, más intereses legales, mientras que el comprador no tenía que hacer frente al resto de los pagos pendientes hasta 1.803.036 (precio íntegro de la compraventa) y se conformaba con la pérdida de la señal o arras entregadas (240.408,84 euros).

Por el contrario la Audiencia Provincial declaró que las arras eran confirmatorias, es decir entregadas como mera garantía o prueba de la operación y como parte del precio, declarando que la mención en la cláusula al art. 1454 del C. Civil no era suficiente para considerarlas arras penitenciales, pues para nada se refería el contrato al desistimiento, debiendo interpretarse la cláusula restrictivamente.

Distinción entre venta o suministro de mercancía con vicios ocultos y entrega de cosa distinta o “aliud pro alio”. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Farecor Morteros SL solicitó la condena de Eremere SL, en concepto de pago de la obligación derivada del suministro de materiales de construcción (mortero monocapa de color azul tipo Fare Rev raspado para utilizarlo en ejecución de los revestimientos exteriores de una edificación), a lo que no solo se opuso de la demandada sino que reconvino reclamando a la actora la cantidad de 8.565,80 euros por considerar que el mortero suministrado era defectuoso y no sirvió para el fin para el que se contrató, y su estado le obligó a incurrir en gastos para poder cumplir en plazo con las obligaciones correspondientes frente a un tercero, invocando en apoyo de sus pretensiones el artículo 1101, en relación con el 1124, ambos del Código Civil, por el incumplimiento del contrato de suministro de mortero suscrito entre las partes de forme verbal, sustentando sus pretensiones en la entrega de « aliud pro alio», causante de los perjuicios que reclama.

La sentencia del juzgado estimó en parte la demanda y la reconvención de tal forma que condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de 2.839,68 euros, y a la demandante-reconviniente a pagar a la demandada la suma de 7.839,8 euros. Considera que estamos en presencia de entrega de cosa diversa, « aliud pro alio», lo que permite acudir a la protección de los artículos invocados en la demanda, en la parte que el material suministrado no sirvió realmente a lo contratado.

La sentencia de la Audiencia revocó la del juzgado y condenó a la demandada a pagar la suma de 6.473,30 euros. Tiene en cuenta para ello que el mortero servido debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, o defecto, pero no oculto o interno, lo que puede apreciarse a simple vista, sin que pueda calificarse de «aliud pro alio» lo servido, sino de vicio o defecto aparente y visible con corto plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

Contratos bancarios o financieros. Alcance de la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor. En el caso enjuiciado, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2018 (D. Pedro José Vela Torres).

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TERCERO.- Indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emiso

Planteamiento

1.- El recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, por el cauce del art. 477.2.3º LEC, denuncia la infracción del art. 1101 CC

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre

Decisión de la sala

1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos

« Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"»

Cláusula de gastos hipotecarios. La sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo establece que es el banco y no el cliente el que debe pagar el impuesto en los préstamos hipotecarios. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca. La sentencia anula, además, el artículo 68.2 del reglamento del impuesto, que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto, por ser contrario a la ley.

Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (D. Jesús Cudero Blas).

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casación y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisión.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, impugnada en casación por la representación procesal de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., es o no conforme a Derecho, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en su reglamento de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo de la segunda de aquellas modalidades y, más concretamente, en los casos en los que es objeto de gravamen una escritura pública en la que se documenta un préstamo con garantía hipotecaria, y (ii) la exención relativa a escrituras que documenten actos referidos a viviendas de protección oficial cuando van destinadas a familias numerosas.

Recordemos que la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid practicó liquidación a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en relación con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condición (sujeto pasivo) derivaba de su posición (prestatario) en el negocio jurídico documentado en la escritura.

Consideró también la Oficina –en contra de la autoliquidación practicada- que no era aplicable la exención relativa a las viviendas de protección oficial –ni siquiera cuando las mismas se destinan a familias numerosas- cuando la superficie máxima de estas supera, como aquí sucedía, los 90 metros cuadrados.

Excusa absolutoria del art. 268.1 del Código penal, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, siempre que no concurra violencia o intimidación. Presupuestos para que la misma sea extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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DÉCIMO PRIMERO.- El décimo cuarto motivo se ampara en infracción de ley, e inaplicación del art. 268.1 CP, en relación con Pleno de la Sala Segunda de 1-3-2005.

1. Se reclama la aplicación de la excusa absolutoria a los cónyuges no separados legalmente o de hecho, por los delitos patrimoniales que se causaren, dado que en los hechos probados está suficientemente reiterada la convivencia de Leovigildo y Sonia en la época en que suceden los hechos, y aunque el Código no lo indique, el referido Pleno extendió sus efectos a las relaciones de hecho, con convivencia y probadas. Ello supone que la última no puede exigir responsabilidad al Sr Leovigildo, y manteniendo ella con el primero la mancomunidad en cuanto a las obligaciones civiles que contra él puedan determinarse.

2. Esta Sala en sentencias como la 91/2005, de 11/04/2005, estudió la cuestión, señalando que: «El tema que se plantea es la extensión de la interpretación de tal precepto a situaciones de hecho similares a la relación que instituye el matrimonio. En concreto, la cuestión es la siguiente: la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código penal, relativa a los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, entre otros, los cónyuges, ¿es extensiva también a la persona que esté ligada de forma estable por análoga relación de afectividad?.

El artículo 268 del Código penal dispone: " 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

Delito societario de administración desleal. Concepto penal de administrador de hecho. Es la persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta o impone sus decisiones en la gestión, esto es, ejerce materialmente las funciones de dirección, gobierna en la sombra, ejerce los actos de administración que constituyen las conductas que se definen en los distintos tipos penales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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SEGUNDO.- El segundo motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr, por predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente radica el vicio procesal en este caso, en el señalamiento en los hechos probados de que " la administración de hecho de la sociedad era llevada exclusivamente por Leovigildo."

2. Los delitos por los que ha sido condenado el recurrente D. Leovigildo son delitos especiales en los que el sujeto activo debe ser "el administrador de hecho o de derecho de la sociedad o el socio". En estos delitos especiales la condición del sujeto activo se vincula a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido (TS 1217/04 de 2 de noviembre), de manera que la característica constitutiva es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección (TS 655/2010 de 13 de julio).

El concepto de administrador de derecho remite a la legislación extrapenal que es la que determina los requisitos y formalidades exigidas en su nombramiento para las distintas clases de sociedades. Conforme a ello, es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad societaria (TS 59/2007 de 26 de enero) y, por tanto, la administra en virtud de un título jurídicamente válido (en la sociedad anónima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC art. 21) o, en general, quien pertenezca al órgano de administración de las distintas clases de sociedades (formalizando su nombramiento e inscribiéndolo en el Registro Mercantil).

Requisitos para que la deficiencia o alteración mental de esquizofrenia paranoide pueda aplicarse como eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 (D. Carmen Lamela Díaz).

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TERCERO.- Denuncia en el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 20.1 del Código Penal, precepto de carácter sustantivo que a juicio del recurrente debía haber sido observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias (SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario. Validez del consentimiento expreso por parte del acusado oportunamente documentado en el acta extendida con motivo de su declaración como testigo. Tal consentimiento fue prestado, no de forma engañosa como mantiene el recurrente, sino de forma clara, haciéndose constar expresamente, refiriéndose al acusado, "que no tiene ningún problema en acompañarles a enseñar el domicilio". Además fue facilitado por el propio acusado, no solo el acceso a la vivienda, sino también el acceso al sótano de la misma, lo que pone de manifiesto que el consentimiento otorgado inicialmente persistía, negándose en el último momento a firmar el acta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 (D. Carmen Lamela Díaz).

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SEGUNDO.- Por razones de orden y sistemática, comenzaremos por examinar el segundo de los motivos deducido al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que de la suerte de esta impugnación depende la respuesta al otro motivo.

A través de este segundo motivo, insta el recurrente la casación de la sentencia por considerar que la entrada y registro de la CALLE000 núm. NUM000 de Majadahonda (Madrid), así como la obtención de los objetos allí hallados, se ha realizado sin respetar las normas previstas por la Ley, vulnerando así los derechos constitucionales legalmente previstos. En síntesis, señala que el registro practicado lo fue sin consentimiento del Sr. Eusebio y sin la preceptiva autorización judicial, lo que ha supuesto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, lo que debe conducir a la nulidad de lo actuado y a la absolución del recurrente.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero, que "la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar -constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial (SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero).