Delitos de exhibición de material pornográfico a menores y de abusos sexuales. Concurso de normas. Se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

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PRIMERO.- La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia el 24 de noviembre de 2015 por la que condenó a como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, de tres delitos continuados de abuso sexual continuado, con abuso de trastorno uno y dos con abuso de prevalimiento y de un delito de exhibicionismo y provocación sexual, de los que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

En síntesis la Sala sentenciadora declaró probado que el acusado, que había sido entrenador y estado durante bastante tiempo relacionado con el fútbol infantil, aprovechó esa circunstancia para atraer a distintos menores de edad a su domicilio, con la excusa de ver partidos, incluso en algunas ocasiones acompañados de sus padres.

Una vez ganada la confianza de los menores, aprovechaba los momentos en los que quedaba a solas con ellos para exhibirles de forma habitual películas pornográficas, incitándoles a que se masturbaran en su presencia, llegando a masturbarles él. También como parte del plan les entregaba chucherías o pequeñas cantidades de dinero para que guardaran silencio sobre lo ocurrido. Estos encuentros se desarrollaron durante más de tres años antes del 24 de octubre de 2013, y en concreto afectaron a cinco menores de edades comprendidas entre 11 y 17 años.

Ismael, nacido el NUM001 de 1996, quien padece un síndrome de Asperger y trastorno de déficit de atención que le limitan en la comprensión de muchas situaciones sociales, y la capacidad de comprender la naturaleza y alcance de algunos de sus actos, entre ellos los de tipo sexual. Es fácilmente sugestionable, manejable e influenciable, con un retraso madurativo cifrado entre tres-cuatro años respecto de su edad cronológica. El acusado Luis Francisco le obligó en numerosas ocasiones a masturbarse en su presencia y la de otras personas, e, igualmente, él masturbó al joven. Algunas veces, siempre encontrándose a solas, los dos se desplazaban al dormitorio del acusado, y desnudos o en ropa interior se restregaban, abrazaban y tocaban los genitales.

Víctor, nacido el NUM002 de 2001, a quien el procesado mostró películas pornográficas, incitándole y enseñándole a que se masturbara delante de él, y habiéndole masturbado personalmente el acusado en más de tres ocasiones.

Pornografía infantil. Valor de la prueba de entrada y registro domiciliario para la ocupación del material pornográfico contenido en ordenador. Criterio de proporcialidad. Cuando de infracciones cometidas mediante la utilización de equipos informáticos se trata, la diligencia tendente a su ocupación y al examen de sus contenidos, ha de considerarse como proporcionada, no tanto en función de la pena eventualmente aplicable sino de la propia naturaleza de los hechos investigados, de su mecánica comisiva y de las inevitables necesidades para su ulterior probanza.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- En las presentes actuaciones recurren las Acusaciones, pública y particulares, contra la Sentencia de la Audiencia con un mismo y único objetivo y semejantes argumentos, en concreto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración del derecho a la tutela judicial (art. 24.2 CE) que afirman haber sufrido al haberse alcanzado la conclusión absolutoria en la instancia privando de valor a la prueba principal sobre la que se apoyaban las pretensiones acusatorias, cuando consideran que es incorrecta la conclusión alcanzada por los Jueces "a quibus" declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada a cabo en el domicilio del acusado y que dio como resultado la ocupación de material pornográfico sobre el que, como queda dicho, se apoyaban los acusadores.

En efecto, la Audiencia declara esa nulidad, lo que lleva consecuentemente ante el vacío probatorio que supone, a la conclusión absolutoria, basando semejante decisión en dos extremos esenciales, a saber, la falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos investigados y la acusado, y la insuficiencia de datos objetivos previos para autorizarla.

A) En primer lugar, pues, sostiene la Audiencia que la escasa entidad de la pena legal aplicable en relación con el delito que se investigaba cuando el ingreso en el domicilio se autoriza, hasta un año como máximo de privación de libertad, no justificaba tan grave violación del derecho del morador de la vivienda allanada.

A tal respecto hay que precisar, desde un inicio, que no se reprocha en ningún momento ausencia de motivación a la Resolución autorizante, sino esa falta de proporcionalidad, en términos de gravedad de la infracción a partir de la pena que tiene legalmente asignada.

Penal - P. Especial. Delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico. Remisión por una niña de 12 años de fotos suyas desnuda, por correo telefónico desde su terminal, a solicitud de un joven de 26 años. Sentencia absolutoria. Concepto de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO. -El primero y único motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por inaplicación de los arts 189.1.a) y 3 a) y 74 CP.

1. Se alega por el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida recoge en su relato de hechos probados "que el acusado Carlos,..., durante los meses prevíos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 la menor Ruth nacida el NUM001 de 1998, a través de un foro social virtual que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.

Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil n° NUM002, aprovechándose de la corta edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en las que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil. de la marca Nokia modelo 5130, con n° NUM003, efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 2:54 del mismo día le hizo un segundo envío, este de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".

Y el Ministerio Público, sigue diciendo que, dentro del apartado de los fundamentos de derecho, la Sala afirma que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico, centrándose en el análisis de la segunda de las conductas por ser, a su entender, aquella en la que se concreta la casación, por no presentarse, se dice, evidencia alguna de la primera de ellas.

Penal – P. Especial. Pornografía infantil. Doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de las modalidades agravadas del párrafo tercero del art. 189 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

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PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de junio de 2014, condena al acusado como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de dos años, cuatro meses y un día. Frente a ella se alza el presente recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único por infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que al acusado le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero, adjuntando archivos de contenido pedófilo (posados eróticos de niñas impúberes, niña impúber practicando una felación a un adulto, etc.) y enlaces para descargas de contenido pornográfico.

Desde una de sus cuentas de correo electrónico envió a otra cuenta los días 12 y 14 de marzo de 2013 los siguientes archivos: 16 archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; 143 archivos de imagen de una menor posando desnuda; un video de una impúber que es penetrada vaginalmente por un adulto; un video en el que aparece una menor de trece años acostada con una máscara en su cara y sobre ella un adulto masturbándose y eyaculando en su rostro; un video de una menor de 13 años a quien un mayor de edad obliga con violencia a practicarle una felación empujando la cabeza de la menor contra su cuerpo provocando que la menor se atragante con el miembro viril adulto; y otro en el que se ve una menor impúber haciendo una felación a un adulto masturbándose el adulto en la cara de la menor.

En otra cuenta de correo el acusado recibió el día 14 de marzo de 2013 un archivo de imagen en el que aparece una menor impúber practicando sexo explícitamente.

Penal – P. Especial. Delito de corrupción de menores. Utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico. Concepto de “material pornográfico”. Concepto de “pornografía infantil”. Delito continuado. Teoría de la "unidad natural de acción".

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO. El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Infracción de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.

Así entiende que la grabación de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.

Siendo así no concurren los elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a), y todo lo más los hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de material pornográfico.

El motivo debe ser desestimado.

(...) La STS 383/2100, de 5-5, recuerda que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una determinada valoración del juzgador ".

Centrándonos por tanto, en la infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a), este precepto castiga "al que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de estas actividades".

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.