Social. El TSJ de Canarias reconoce el acceso a la prestación por maternidad en caso de gestación subrogada. La sentencia recoge el caso de un matrimonio homosexual, en el que uno de los cónyuges solicitó el abono de las prestaciones por maternidad, tras la inscripción registral de una menor nacida en San Francisco, previo contrato de gestación por sustitución, figura jurídica regulada y válida en el Estado de California. Se reconoce el derecho al percibo de la prestación de maternidad de uno de sus progenitores, por interpretación analógica y extensiva a la figura de la adopción, y especialmente al acogimiento, debiendo primar siempre y en todo caso el interés superior de la menor.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de Gran Canaria) de 4 de noviembre de 2016 (Dª. GLORIA POYATOS MATAS).

[Resolución proporcionada por el Bufete Alemán Abogados. www.maria-aleman-abogada.com]

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda del actor y reconoce su derecho a percibir la prestación de maternidad con fecha de efectos 5 de febrero de 2015, con arreglo a una base reguladora de 1.056'09 euros, condenándose a su abono a la Entidad gestora demandada (INSS), se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizando recurso de suplicación.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita, en el primer motivo del recurso, la modificación del relato fáctico, proponiéndose la modificación del hecho probado segundo, de acuerdo con el siguiente tenor literal:

"Por Don Augusto se solicita prestación de maternidad (por nacimiento, adopción o acogimiento) en fecha 10 de marzo de 2015, constando en las alegaciones que se solicita en dicha fecha puesto que no ha tenido Don Augusto en su poder los documentos exigidos para dicho trámite hasta la fecha Žde 5 de febrero de 2015 (prueba documental número 2 de la parte demandante, aportada con la demanda".

Se ampara la recurrente en los folios nº 2 a 6 (texto de la demanda) y folio nº 9 (expediente administrativo que obra en autos.

La impugnante se opuso alegando que la parte actora solicitó conjuntamente maternidad- paternidad.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre; 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Seguridad Social. No se reconoce la prestación de maternidad a una trabajadora que ha estado en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el periodo de 1 de marzo de 2012 al 31 de octubre de 2013, y en situación de incapacidad temporal desde el 21 de octubre de 2013 hasta el 11 de febrero de 2014, dando a luz el 12 de febrero de 2014. La demandante, ni estaba en alta ni en situación asimilada al alta, al tiempo del hecho causante de la prestación por maternidad, por lo que no tenía derecho a la misma.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona-Iruña de 27 de febrero de 2015 (D. Carlos González González).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- La demandante solicita en su demanda el reconocimiento de la prestación de maternidad, alegando que considera que tiene derecho a la misma en un supuesto en el que inicia un proceso de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común el 21 de octubre de 2013, por problemática o diagnostico relacionado con su embarazo, y se expide el alta médica el 11 de febrero de 2014, para dar a lugar, por medio de cesárea, el 12 de febrero de 2014, y habiéndose dado de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31 de octubre de 2013, Considera que el derecho a la prestación resulta de la nueva regulación de la prestación contenida en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, en la interpretación que del mismo ha realizado la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, de 19 de diciembre de 2013, que trascribe en su demanda.

La entidad gestora demandada compareció al acto del juicio y se opuso a la acción ejercitada, señalando que la actora no estaba afiliada ni de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al tiempo del hecho causante de la prestación de maternidad, por lo que no se debe reconocer la misma. Razona que eh su caso podría tener la consideración de asimilada al alta si hubiera tenido cubierta la prestación por cese de actividad, lo que no ocurre en el caso de la demandante, de manera que no estando de alta ni en situación de asimilada al alta no puede obtener la prestación pretendida. Y, respecto de la sentencia que se invoca por la parte actora, la entidad gestora señala que con ocasión del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, el Tribunal Supremo ya se pronunció en el sentido de que la consideración de asimilada al alta del trabajador por cuenta ajena que, por causa ajena a su voluntad, no se encuentra en situación de alta, y que causan prestación de maternidad desde una situación de incapacidad temporal, no es aplicable a los supuestos de trabajadores autónomos que perciben o están en situación de incapacidad temporal sin estar en situación de alta en el RETA, puesto que su baja en dicho régimen es de carácter voluntario. En este sentido cita las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2003, 25 de enero de 2007, y 24 de febrero de 2009.