Delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Estudio de la marihuana o cannabis.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan María, la sentencia de la Audiencia Provincial que les condena como autores de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

1. Es decir sólo impugnan la agravación estimada de ser la cantidad objeto de tráfico de notoria importancia. Afirman que no resulta probado, reprochan irregularidades en la cadena de custodia, e indican que tampoco en los hechos probados se recoge pesaje alguno de la totalidad de la sustancia. Para concluir en definitiva que "es obvio que se trataba de Cannabis, este extremo, en ningún momento se ha negado; pero la cantidad de sustancia no se ha podido determinar de modo alguno y tanto es así como que no consta en los Hechos Probados.

2. El Ministerio Fiscal en su impugnación, recuerda que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley en el cual por parte de los recurrentes no se respetan los hechos probados dado que se discute el procedimiento de toma de muestras y las periciales realizadas, que entiende adolecen de graves defectos que impiden acreditar la cantidad real de cannabis incautado; pero la sentencia declara probada la localización y ocupación en los invernaderos de 1647 plantas, que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665,4 gr, han resultado ser de marihuana con una riqueza del 12,8% de tetrahidrocannabinol lo que ha reflejado la sentencia que tras calcular el número total de plantas dividido por las analizadas, resultan 54 bloques de 30 plantas lo que lleva a la consideración como probado del resultado global de 35,530 kg, lo cual superaría con creces la cantidad de notoria importancia que está situada en 2,5 kg.

3. Sin embargo, al tratarse de marihuana, la solución no es tan sencilla, pues su condición de estupefaciente no es predicable de todas las partes de la planta y además de las plantas macho, en muy escasa medida.

Estudio de la complicidad y la tentativa en el delito de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

DÉCIMO.- Con ese presupuesto -exclusión de cualificación por integración en organización- estos tres recurrentes reclaman la condición de cómplices de un delito en grado de tentativa, denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP.El art. 849.1º LECrim les sirve de soporte.

Ninguna de las dos peticiones puede ser atendida.

No es planteable hablar de complicidad. Los recurrentes aparecen como claros coautores aunque sea mediante una colaboración subalterna o de último rango (descarga). En un delito que reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación (SSTS 1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero, entre muchas), esas tareas encajan en la autoría según una doctrina jurisprudencial rotunda y reiterada hasta la machaconería. La STS 990/2016, de 12 de enero de 2017 constituye una reciente muestra de ello.

Tal sentencia, aunque por exigencias de la prohibición de la reformatio in peius mantiene la complicidad expresa claramente que deben ser considerados autores y que responderán por el art. 370, aunque su labor sea subalterna:

"Ahora bien, también de manera reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP, no por ello es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la operación.

En este caso la Sala sentenciadora determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico.

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. Dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEXTO. 1. También dentro del motivo cuarto, y por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la defensa la infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal, pues considera que el acusado ejecutó a lo sumo actos incardinables en un supuesto de complicidad, sin que presenten los caracteres y requisitos propios de la autoría.

2. En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Delito de tráfico de drogas. Consumación. Tentativa. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

QUINTO. 1. Dentro del motivo cuarto denuncia el acusado, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr., la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal, en relación con el art. 368 y 370.3 del mismo cuerpo legal, al considerar que no procedía apreciar el delito como consumado sino como una tentativa inidónea a la luz del grado de consumación alcanzado.

2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. La jurisprudencia restringe la complicidad a los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, lo que se denomina "favorecimiento del favorecedor", como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

DÉCIMO. 1. En el motivo séptimo impugna la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr., la aplicación indebida de la norma referente a la autoría (art. 28 del C. Penal), considerando que debió ser condenado como cómplice y no como autor del delito contra la salud pública.

2. Frente a esa alegación atenuadora de su responsabilidad, conviene recordar que, entre otras, en la en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Tráfico de estupefacientes. No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarles. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368.1 CP, al no concurrir los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la aplicación del citado precepto, al no constar en el relato fáctico una relación del recurrente con la sustancia estupefaciente, bien sea mediata o inmediata, directa o indirecta que revela la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en la descripción típica del citado precepto.

En efecto se sostiene en el motivo que para entender que una conducta es constitutiva de dicho ilícito penal, en primer lugar, se habrá de acreditar que el acusado está en posesión de drogas toxicas, estupefacientes, y psicotrópicas, y tratándose del primer inciso del art. 368 CP, que dichas sustancias sean las que causan grave daño a la salud y no existe dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que puede llevarnos a afirmar que el recurrente tenía la posesión de cocaína. De tal forma que lo recogido es que se intervinieron 129,9 gramos de cocaína con una pureza del 1,73% y 203,34% gramos de la misma sustancia con una pureza del 25,95%, la cual se encontraba en poder del hijo menor del coacusado Alvaro Tomas, cuando éste abandonaba su domicilio tras la detención de su padre, sin que se recoja circunstancia alguna en la relación de hechos probados de la que extraer tal conclusión ni de la que deducir que dicha sustancia pudiera pertenecer al recurrente.

El único acto que se recoge en los hechos probados que podría mínimamente considerarse concreto consistente en el viaje a Madrid del coacusado Diego Alexander "para adquirir cocaína que luego sería mezclada y vendida al por menor en Almería", lo que no puede llevarse a efectos pues unos desconocidos sustrajeron el dinero que llevaba Diego Alexander. Pero aunque se admitiera que éste acusado viajo a Madrid con su dinero que le entregó este recurrente -aunque no existe prueba alguna que acredite tal extremo- sin embargo, no se recoge en la relación fáctica ninguna circunstancia de la que deducir que el objeto del viaje tuviera ese propósito de adquirir cocaína; y en todo caso, no podría integrar el delito previsto en el art. 368 CP, ya que no puede afirmarse que los acusados dispusieran de cantidad alguna de cocaína, aunque fuese con una posesión mediata, dado que Diego Alexander no pudo entregar el dinero supuestamente destinado a la adquisición de la droga, ni por ello, este ni ninguno de los acusados tuvo disponibilidad de la droga.

Tráfico de drogas. Autoconsumo. Consumo compartido. El Tribunal Supremo anula la absolución de los tres responsables de una asociación de distribución de cannabis de Barcelona con 2.300 socios al estimar que su conducta encaja en un delito contra la salud pública por promocionar el consumo de drogas, y no ser uno de los supuestos de consumo compartido que no es punible penalmente. Sin embargo, el TS no dicta sentencia condenatoria al respecto sino que ordena a la Audiencia Provincial de Barcelona, autora de la sentencia absolutoria, que dicte nueva sentencia en la que resuelva, con libertad de criterio, las alegaciones de las defensa de los acusados sobre la concurrencia de un error de prohibición invencible (no ser conscientes de que cometían un delito) o vencible, en su actuación, que podrían operar como eximente o atenuante. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que reputa no constitutivos de delito los hechos que se declaran probados. El supuesto fáctico, con variantes en aspectos accesorios y en todo caso intrascendentes a efectos del debate jurídico- penal, es sustancialmente igual al resuelto por el Pleno de esta Sala Segunda en su sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, lo que justifica que el razonamiento que ahora desplegaremos sea en muchos fragmentos clónico del desarrollado en aquélla sentencia de la que tomaremos prestados muchos de sus pasajes. Baste esta advertencia genérica para sentirnos liberados del uso de una tipografía que resalte lo que es cita literal: abarcaría la mayor parte del discurso que sigue y que, por otra parte, se recoge también en las posteriores SSTS 596/2015 de 5 de octubre y 788/2015, de 9 de diciembre que ratificaron una exégesis ya inaugurada en la más antigua STS 1377/1997, de 17 de noviembre. En todo caso, se realizarán las pertinentes adaptaciones en atención tanto a las peculiaridades del presente supuesto, como al planteamiento procesal en la instancia en el que sí se aprecia una diferencia más significativa.

El asunto, decíamos, es en lo nuclear idéntico: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015 - organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social.

Entiende la Audiencia que tales hechos no son punibles. Constituirían una modalidad del autoconsumo compartido. El argumento se refuerza con una invocación del principio de insignificancia.

No se entiende bien tal alusión, salvo que se base en una extraña división del total de la droga intervenida entre los hipotéticos consumidores (es decir, el conjunto de todos los socios), en operación huérfana de cualquier racionalidad jurídico- penal.

La sentencia, acuerda el comiso del dinero y sustancia. Tal decisión es contradictoria con el pronunciamiento absolutorio a tenor de la legislación aplicable: el decomiso es una consecuencia accesoria. Decae si se ha descartado lo principal a lo que debe seguir (salvo los supuestos excepcionales admitidos en la vigente legislación ajenos a la situación ahora examinada). Esa incongruencia es en cierta medida manifestación del error en el planteamiento de fondo que subyace tras la argumentación de la sentencia.

Autoría y complicidad en el ámbito del delito de tráfico de drogas. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al art. 368 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (Dª. Ana María Ferrer García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

QUINTO.- La sala calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud púbica, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, juicio de tipicidad incontrovertido en atención a que se trató de una operación que habría de culminar con la introducción en España de 9,965 kilos de heroína con una pureza de 13,98% (más de un kilo neto).

La intervención del acusado se calificó como complicidad, por entender que la misma fue accesoria.

La STS 554/2014 de 16 de junio, de la que se hizo eco la 881/2014 de 15 de diciembre, condensó la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que en la sentencia de esta Sala 518/2010 de 17 de mayo, se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Tráfico de drogas. Complicidad. Ejemplos: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; y h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, eficazmente la realización del delito de autor principal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (D. Luciano Varela Castro).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

OCTAVO.- En cuarto lugar, siguiendo con denuncias de infracciones de normas penales, fundada en la habilitación que da el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El penado pretende que se estime incorrecta la calificación de su comportamiento como de ejecución consumada del delito que se erige en titulo de su condena. Y en quinto lugar formula similar queja, ahora referida a la calificación de su participación que, según solicita, debiera tenerse por constitutiva de simple complicidad.

Basa lo uno y lo otro en la reiterada alegación de puntual intervención desde el exterior del grupo formado por los coacusados y en un momento ya ulterior cuando la droga ya es habida en territorio nacional.

Respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009 de 21-12). Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre, en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento (STS 30-5- 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997).

Delito contra la salud pública. Hachís. Empleo de embarcaciones semirígidas y motos de agua. Dificultad de apreciar la complicidad en el ámbito del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor". El encargo y supervisión de la recuperación de los fardos excede de la mera complicidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

OCTAVO. - El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr, por infracción de ley, y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP.

1. Considera el recurrente que su participación en los hechos, consistente en realizar funciones de vigilancia y estar preparado para tirar los fardos sin conseguirlo, ha de ser degradada a simple complicidad, con el consiguiente efecto sobre la pena impuesta. Argumenta que, respecto de dos coimputados (en concreto, Felix Maximino y Maximino Valentin), que realizaban funciones análogas, la Sala calificó su participación de ese modo.

Mantiene que carecía del dominio del hecho y que su aportación fue secundaria y reemplazable.

2. En la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, evocando la previa de 16 de junio de 2014, se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (STS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011 de 17-11; 207/2012 de 12-3; y 401/2014 de 8-5).

Tráfico de drogas. Subtipo agravado de pertenencia a organización criminal. Elementos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- (...) 3. Como hemos dicho, por todas en la STS 334/2012, de 25 de abril, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio, y 706/2011, de 27-6, y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, 16/2009, de 27 de enero, y 883/2010, de 4 de octubre, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. (STS de 1 de abril de 2014).

Procesal Penal. Jurisdicción. En los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, se confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco. Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

3. Los recurrentes amparan su recurso en un único motivo de casación con base en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la inaplicación de los artículos 23.4, apartados d) e i) de la LOPJ; artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988; y los artículos 1, 3 y 7 del Tratado entre el Reino de España y la República Portuguesa para la represión del tráfico ilegal de drogas en el mar, en relación a los artículos 368, 370 y concordantes del Código Penal.

Los argumentos fundamentales que se sostienen contra la resolución recurrida son los siguientes. El primero, que el abordaje del buque DIRECCION000, realizado por la autoridades españolas el día 23 de noviembre de 2014, a petición del Ministerio de Justicia de Portugal, por ostentar bandera de ese país, fue contrario a derecho porque se había producido el cambio de abanderamiento de dicho buque, que ostentaba bandera de Guinea Bissau, país que nunca autorizó el citado abordaje. El segundo, que la jurisdicción española es la única competente para enjuiciar los hechos investigados. Así lo ampararía, en síntesis, el artículo 23.4 de la LOPJ y los artículos 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988. De acuerdo con este último precepto, se alega, el artículo 3 del Tratado bilateral firmado entre España y Portugal prevé que cada parte ejercerá jurisdicción exclusiva con respecto a los hechos realizados en sus aguas territoriales, zonas o puertos francos incluidos los hechos que se hubieran iniciado o se deberían consumar en otro Estado. Este es el caso de los hechos investigados en estos autos, que se inician indiscutiblemente en territorio nacional, concretamente en Pontevedra. La organización criminal investigada, según los recurrentes, tendría su sede en España, donde se habrían realizado todos los actos preparatorios y donde comienza la ejecución del delito contra la salud pública puesto que es de Pontevedra desde donde zarpa el buque.

El recurso debe ser desestimado.

Tráfico de drogas. Aplicación del tipo atenuado del párr. 2º del art. 368 CP en supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad, así como en supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 368 (subtipo atenuado de menor entidad).

1. La razón esencial es que los hechos probados no describen los presupuestos fácticos de la menor entidad del hecho y de las circunstancias del culpable, debiendo corregirse este error de subsunción.

El Fiscal destaca el párrafo de la sentencia que resume los argumentos que impulsan a la Audiencia a aplicar esta figura delictiva atenuada.

Así, en el fundamento jurídico segundo nos dice la sentencia lo siguiente: " La escasa entidad del hecho que constituye el ilícito penal deriva de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder el acusado y que era destinada al tráfico, una vez realizada la adecuada ponderación de la que podría destinarse a su autoconsumo acreditado por los informes médicos de los que queda probada la existencia de una toxicomanía cronificada y de larga evolución, compatible con los 37 años que declaró al respecto. Las circunstancias personales del imputado que permiten la atenuación derivan de la acreditada ausencia de medios lícitos con los que sufragar el propio consumo de sustancias estupefacientes, circunstancia que generaba la necesidad de realizar actos de tráfico ilícito para poder continuar consumiendo droga de la que dependía en esas fechas y desde tiempo atrás ".

En definitiva el Mº Público considera que si la cantidad de cocaína ocupada al acusado, reducida ya a pureza, es de 23,78 gramos, y además se descuenta de ella lo que podría destinar al autoconsumo de 5 días (7,5 gramos) la restante que alcanzaría a 16,28 gramos, no merecen la calificación de escasa entidad de los hechos,.

Delito contra la salud pública. En los supuestos de pequeño tráfico de estupefacientes, el TS señala que es imprescindible la constancia, en los hechos probados de la sentencia, del peso y el porcentaje de riqueza de la sustancia estupefaciente aprehendida (en este caso metadona) para poder estimar concurrente el elemento del tipo objetivo del art. 368 CP. No concurrirá el tipo en los supuestos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias como excipiente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 154/2014, por delito contra la salud pública, contra Secundino y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2015, en el rollo número 75/2015, con los siguientes hechos probados: "Que sobre las 10.50 h. del día 31 de mayo de 2014 cuando se encontraba el acusado Secundino, nacido el día NUM000 de 1954, con numerosos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la PLAZA000 de Sevilla, agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron como el acusado entregaba a Carmelo dos comprimidos de metadona, y como éste último entregaba a cambio la cantidad de cuatro euros.

El precio de mercado ilícito de cada comprimido de metadona es de 3,80 Euros.

En poder del acusado se intervino también otros tres comprimidos de metadona y un frasco de trankimazin con cuarenta y nueve comprimidos".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Secundino, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a una multa de cinco euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio".

Penal - P. Especial. Delito contra la salud pública. Consumo compartido. Doctrina jurisprudencial sobre los elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (D. Joaquín Giménez García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

Segundo.- (...) El Ministerio Fiscal en su argumentación rechaza la tesis de la sentencia de estar en presencia de un consumo compartido que según el Tribunal sentenciador, vendría avalado por la adquisición de los dos abonos de entradas al festival, y asimismo se sostiene en la sentencia que la posesión de 150 €, teniendo en cuenta el empleo que tenía podía tener un origen extramuros de ventas de droga.

En definitiva la tesis de la sentencia es la de estar en presencia de un consumo compartido, habitual en este tipo de conciertos, y que el hecho de poseer doce entradas suponía que estaba a la espera de amigos.

Por contra, alude el Ministerio Fiscal en su argumentación, que ni siquiera consta en el factum la intención de consumir droga conjuntamente y de forma compartida y que por el contrario, se está ante un acto de favorecimiento. Alega que la referencia a los amigos es muy vaga, que no se alude ni al número ni a la condición de adictos. Se concluye por el Ministerio Fiscal que no se está ante un supuesto de consumo compartido que la sentencia acepta sin pruebas, y por tanto, debe, en su opinión, calificarse los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 Cpenal a sancionar con la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €.

Tercero.- Dos son los niveles desde los que se debe abordar el recurso del Ministerio Fiscal. El primero se refiere a la tesis del consumo compartido que acepta la sentencia, (...) n relación a la primera cuestión, debemos de recordar que la doctrina del consumo compartido es de elaboración jurisprudencial y tuvo --y tiene-- su origen en situación de consumos más o menos episódicos, con ocasión de celebraciones entre amigos, ya de por sí consumidores de las sustancias concernidas, que delegan en uno de ellos la compra de toda la sustancia para consumirla conjuntamente.

Tráfico de drogas. Agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público. Opera cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento abierto al público por el responsable o empleado del mismo revelan una cierta dedicación y pluralidad por lo que no debe apreciarse cuando solo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento de peligro contra la salud pública por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del negocio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO: El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley, indebida aplicación del nº 3 del art. 369 CP, así como por inaplicación del art. 24 CE.

Considera que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la venta en establecimiento abierto al público, dado que los hechos probados solo aluden a una única transacción probada, lo que no es signo de habitualidad o reiteración.

Como hemos dicho en STS. 1022/2011 de 10.10, el actual art. 369.3 CP. sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el art. 368 cuando "fueran realizados en establecimiento abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Delito contra la salud pública. Subtipo agravado cuando las conductas descritas en el art. 368 CP tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades. Sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- (...) La recurrente considera que, aunque no discute la entrega por su parte de la papelina que contenía la sustancia estupefaciente, en el transcurso de una visita vís a vís en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, entiende que tales hechos no acarrean por sí solos la apreciación del subtipo agravado de tráfico en establecimiento penitenciario a la vista de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, según la que sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro. Lo cual no se da en el caso atendiendo a que se trata de la entrega por parte de la acusada, en una comunicación familiar, de una papelina de cocaína a un interno para su inmediato consumo, en el que fue sorprendido, según resulta de los hechos probados.

2. Ciertamente, esta Sala en sentencias como la 17-3-2009, nº 291/2009, rec. 411/2008, ha señalado que la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.

Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena, que puede pasar de los tres a los nueve años de prisión en supuestos como el que ahora examinamos. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal, que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre, en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación.

Tráfico de drogas. Concepto de «mínimo psico-activo». Tablas de las dosis psico-activas: heroína - 0,66 milígramos; cocaína - 50 milígramos; M.D.M.A. - 20 milígramos; morfina - 2 milígramos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- Esta Sala Casacional se ha pronunciado reiteradamente respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión. Así, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión". Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

Penal – P. General. Rechazo de la apreciación del desistimiento en relación con el delito de tráfico de drogas. El desistimiento del artículo 16.2 CP supone que el delito no ha sido consumado. Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO.- (...) La reacción del acusado, con una cierta experiencia en la recogida de paquetes con droga, es propia de quien, cuanto menos, sospechó que había sido descubierto y decidió no asumir riesgos. Resulta razonable concluir que esa, y no otra, fue la causa de que desistiera de recoger el paquete y optara por abandonar la escena.

Para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP, que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

Procesal Penal. Justicia universal. Abordaje de embarcaciones en aguas marinas internacionales por presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas. Interpretación de los apartados d), i) y p) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo). Doctrina de la STS (Pleno) 594/2014.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

Conócenos en Facebook Notas de Jurisprudencia, y síguenos pulsando Me Gusta

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- El supuesto que hemos de analizar es similar a los que abordaron las SSTS 592/2014 y 593/2014, ambas de 24 de julio, dictadas por el Pleno de esta Sala Segunda resolviendo sendos recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal contra Autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional constituida en Pleno que confirmaban, al igual que sucede aquí, el sobreseimiento de diligencias penales seguidas por delitos contra la salud pública decretado por Juzgados Centrales de Instrucción en virtud de una "sobrevenida" falta de jurisdicción resultante de la modificación del art. 23.4 LOPJ llevada a cabo por la Ley orgánica 1/2014.

Según la Audiencia Nacional a partir de tal reforma la jurisdicción española carecería de competencia para enjuiciar los delitos contra la salud pública cometidos fuera de territorio nacional salvo que los imputados ostentasen la nacionalidad española, o se constatase su propósito de realizar en España alguna de las conductas castigadas.

Ninguno de los aquí imputados, es español. Fueron interceptados en una embarcación con pabellón no español en aguas no territoriales en la que sería ocupada una importante cantidad de droga.

Obviamente nuestra respuesta a este recurso ha de ser igual y basada en las mismas razones que la que se dio en aquellas sentencias. Aunque concurren algunas singularidades que explican la pluralidad de motivos articulados en el recurso del Fiscal, no son relevantes a efectos de la decisión que ha de adoptarse. Todos los motivos del Ministerio Fiscal comparten el mismo objetivo: demostrar que la jurisdicción española está llamada a conocer de los hechos objeto de procedimiento. Usa diversos argumentos. El acogimiento de alguno de ellos es suficiente para la estimación del recurso, pudiendo "orillarse" (en sentido figurado: no debe despistar el contexto locativo en que se desarrollan los hechos analizados) otros argumentos como los derivados de la especificidad geográfica de este supuesto (la embarcación es abordada en la isla de Alborán en zona contigua), desarrollados con exquisita y elogiable minuciosidad en el escrito de recurso (motivo segundo).