Procesal civil. Naturaleza autónoma de la impugnación de la sentencia respecto del recurso de apelación. Cuando una sentencia o auto definitivo no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, con el consiguiente gravamen de sus intereses, puede ser objeto de recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2025 (D. PEDRO JOSE VELA TORRES).

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SEGUNDO.- Único motivo de infracción procesal. Admisibilidad de la impugnación de la sentencia de primera instancia

Planteamiento:

1.-El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.4 LEC, denuncia la infracción del art. 461, apartados 1º, 2º y 4º, LEC.

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la impugnación de la sentencia de primera instancia -inadmitida por la Audiencia Provincial- era procedente, por cuanto la interposición del recurso de apelación por Esteban Rivas, que solicitaba la desestimación de la sentencia de primera instancia, podía suponer un perjuicio un perjuicio para Generali, que le habilitaba para instar la condena de los codemandados absueltos.

Decisión de la Sala:

1.-El interés legítimo para oponerse a la pretensión absolutoria ejercitada en el recurso de apelación quedaba satisfecho con la oposición al recurso de apelación y la subsiguiente petición de su desestimación. Pero no justificaba dirigir una pretensión condenatoria contra los codemandados absueltos.

2.-En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre, 477/2017, de 20 de julio, y 71/2022, de 1 de febrero, afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante (art. 448.1 LEC), lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable». Y añadimos, con cita de la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir».

Problemática de la posición jurídica de los intervinientes que son llamados al proceso a instancia de la parte demandada. Las consecuencias de dicho llamamiento con respecto a la imposición de costas. La legitimación para recurrir la sentencia y para, en su caso, impugnarla.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 28 de julio de 2020 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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TERCERO.- Primer motivo por infracción procesal

El primero de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se deduce, al amparo del art. 469.1.3º LEC, por vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, alegándose como concretamente infringido el art. 461.1 de dicha disposición general.

A los efectos decisorios de este motivo de infracción procesal partimos de las consideraciones siguientes:

1.- La posición jurídica de los recurrentes.

En el presente caso, los recurrentes fueron llamados al proceso por la vía de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE). Su condición jurídica, toda vez que la comunidad de propietarios demandante no aceptó dirigir la demanda contra ellos, es la de terceros, en virtud de la llamada al litigio, que determinó su participación procesal.

Los intervinientes son terceros, en tanto en cuanto la demanda no se dirija contra ellos y no sea precisa su interpelación conjunta con las partes demandadas, al no darse un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario.

La problemática que suscita su posición jurídica en los procesos judiciales fue abordada por la sentencia de 20 de diciembre de 2011, del Pleno (recurso 116/2008), que se expresó en los términos siguientes:

Magnífico estudio sobre la naturaleza, requisitos y efecto de la impugnación de la sentencia. Obligación de resolver la impugnación aunque la parte apelante haya desistido de su apelación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

El mentado recurso extraordinario ha de ser estimado, en tanto en cuanto la sentencia recurrida interpreta incorrectamente lo normado en el art. 461 de la LEC y es contraria a la reiterada jurisprudencia de este tribunal, relativa al contenido y alcance de la impugnación del apelado contra la sentencia objeto de recurso de apelación.

En efecto, cuando una sentencia o auto definitivo (art. 455 de la LEC) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses (art. 448.1 LEC), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte (art. 461.1 LEC). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente.

Procesal Civil. Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia. La impugnación que autoriza el art. 461 LEC a quien inicialmente no hubiera apelado es un recurso autónomo cuyos límites y alcance no vienen condicionados, convirtiéndose el impugnante en verdadero apelante en los concretos puntos que especifique.

Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid (s. 1ª) de 2 de mayo de 2017 (D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal).

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SEGUNDO.- La primera cuestión que debe resolverse en este trámite procesal es la atinente a la pertinencia del recurso de apelación que interpone Dª. María Esther cuando conforme a lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le es dado traslado para oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario y, en su caso, formular impugnación de la resolución recurrida en cuanto le resulte desfavorable, siendo así que lo que hace propiamente es interponer el recurso de apelación que debió formular en el plazo legal de veinte días desde la notificación de la resolución, lo que bien pudiera determinar ahora la extemporaneidad de esta apelación y consiguiente declaración de inadmisión de la misma.

Procesal Civil. Impugnación a la sentencia apelada. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 16 de septiembre de 2016 (D. Luis Antonio Soler Pascual).

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SEGUNDO.- Cuestiones previas.

... Sobre la segunda cuestión.

En cuanto a la adhesión que la promotora hace al primero de los motivos de apelación de Ges, relativo a que el daño está fuera del plazo de garantía contenido en el art. 17 LOE.

Dice Allianz que es inadmisible conforme a lo prevenido en el art. 461-4 Ley de Enjuiciamiento Civil dado que, conforme a la doctrina dada en la SAP Alicante, Secc 8ª, de 3 de julio de 2015, no puede el apelado aprovechar el trámite de oposición para adherirse a la apelación e impugnar la sentencia.

El motivo se desestima.

No es el caso de aquella nuestra Sentencia el supuesto ante el que se plantea la aplicación de esa doctrina.

En efecto, en aquél supuesto el apelante, sin formular oposición, aprovechaba inoportunamente el trámite de apelación para formular apelación. La inadmisión venía dada, por tanto, porque la parte sustituía la impugnación por la apelación.

En el caso no es así. Y es que aquí se aprovecha el trámite tanto para formular oposición a la apelación como impugnar la Sentencia, que es a lo que hace referencia el art. 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El que la impugnación coincida con un motivo de una parte apelante y por tanto, el opositor-impugnante se adhiera al mismo por ser de su interés, en absoluto desvirtúa la aplicación de la norma y ni siquiera resulta extraño a la misma.

Procesal Civil. Impugnación de la sentencia de primera instancia apelada. Concepto y finalidad. Requisitos que se exigen para que sea admisible. Es preciso que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2016 (D. ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO).

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CUARTO.- El recurso extraordinario por infracción procesal formulado por don Romeo y doña Leocadia se estructura en tres motivos, todos formulados al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, los dos últimos por errónea valoración de la prueba.

En el motivo primero se alega infracción del artículo 24 CE y 461.1 y 461.2 LEC y en su desarrollo se mantiene que el razonamiento de la sentencia recurrida respecto a la inadmisibilidad de la impugnación dirigida a los codemandados no apelantes es contrario a su derecho a recurrir. Alega en esta línea que la ley no limita el alcance de su apelación, a través de la impugnación, con respecto a los codemandados.

...

1.ª) Respecto del motivo primero, en el que se defiende la tesis de que los recurrentes, a la sazón parte apelada no apelante inicial, podía, por vía de impugnación al recurso de apelación de uno de los codemandados (la única entidad que fue condenada en primera instancia), solicitar la extensión de la condena a los codemandados absueltos, debe recordarse que constituye jurisprudencia de esta sala, resumida en la sentencia 127/2014, de 6 de marzo (Rec. 40/2012), la siguiente:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Procesal Civil. Recurso de apelación. Impugnación de la resolución apelada. Exige dos requisitos: El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de abril de 2016 (D. José María Ribelles Arellano).

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QUINTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia por el Consejo Superior de Cámaras (el escrito se presentó por la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, que se subrogó en la posición de la demandada), DELFORCA alega que no debe ser admitido, dado que no protestó ni apeló directamente la sentencia. Alega la concursada que la demandada pretende eludir los efectos de la preclusión del plazo para apelar, impugnando la sentencia a partir del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER, lo que es contrario al artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento civil y a la interpretación que de dicha precepto ha hecho el Tribunal Supremo. El apartado primero del citado artículo 461 dispone que " del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable", en tanto que el apartado cuarto únicamente prevé que del escrito de impugnación se dé traslado al apelante principal (y no al resto de partes personadas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ 734/2014), citada por la concursada, interpreta dicho precepto y analiza los requisitos que han de exigirse para que sea admisible la impugnación de la sentencia. Dice al respecto lo siguiente:

Procesal Civil. Impugnación al recurso de apelación. Se desestima por no superar el filtro procesal de admisibilidad en tanto que la sentencia dictada por el juzgado no le afectaba desfavorablemente al demandante desde el momento en que no puede causar ese efecto una resolución judicial íntegramente estimatoria de todos los pedimentos de la demanda.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de abril de 2016 (D. Enrique García García).

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CUARTO.- La parte demandante ha planteado impugnación contra la sentencia dictada en la primera instancia, pidiendo, literalmente, a este tribunal que revoque el fundamento de derecho quinto de la misma. El actor muestra así su disconformidad con los razonamientos expuestos por el juzgador en dicha parte de la sentencia ya que éste consideró que la denuncia de falta de imagen fiel de las cuentas anuales de la entidad SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL no era, a diferencia del resto de las motivaciones aducidas en la demanda, una de las razones que podía justificar la declaración judicial de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 10 de junio de 2011.

La parte demandada, al amparo del derecho que le confieren los artículos 458, in fine, y 461.4 de la LEC, opone a dicha impugnación que la misma no debería superar siquiera el filtro procesal de admisibilidad porque el demandante carecería de gravamen para poder sustentar aquélla. Este óbice procesal es lo primero que debe ser analizado por este tribunal, pues de prosperar el mismo no habría lugar a profundizar más en el estudio de la impugnación. Es sabido que una causa de inadmisión que no hubiera sido apreciada de oficio por el juzgado durante la tramitación de la apelación deviene ante el tribunal de segunda instancia en motivo de desestimación del recurso.

El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que las partes puedan interponer un recurso contra una resolución que aquélla les afecte desfavorablemente. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 157/2003, de 15 de septiembre, ha considerado que es preciso que una resolución judicial genere un perjuicio para el recurrente para que proceda utilizar un recurso contra ella. Constituye, por lo tanto, una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso (artículo 448.1 y 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, que la resolución judicial contenga pronunciamientos que resulten adversos para la parte recurrente. No hay que olvidar que los recursos se justifican contra el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial, por lo que deberá atenderse a ésta, y no exclusivamente a los fundamentos que la preceden, para que pueda apreciarse si existe o no el gravamen para recurrirla (sentencias de la Sala 1ª del TS de 29 de Julio del 2010, de 18 de septiembre de 2003, de 25 marzo de 2002 y de 1 julio de 1999).

Procesal Civil. Recurso de apelación. Magnífico estudio sobre los prespuestos de admisión, alcance y efectos de la impugnación del recurso de apelación del art. 461 LEC.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García).

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SEGUNDO.- La manifestación del Ministerio Fiscal en el sentido de que se adhería al recurso de apelación carece de ninguna otra eficacia procesal que no sea la de que nada alega en contra del mismo, por cuanto lo que no puede hacer dicho órgano es recurrir una sentencia fuera del plazo hábil para ello, pues el mero traslado del recurso planteado por otra parte no entraña una rehabilitación del plazo correspondiente

Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC, tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC, no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC.

Procesal Civil. Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia formulada por codemandados con ocasión del recurso interpuesto por otro codemandado. La impugnación ha de ir dirigida contra el apelante, no contra las partes que no han apelado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente

1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Procesal Civil. El tratamiento en apelación de la excepción de prescripción opuesta en la contestación a la demanda cuando se desestima la excepción y la demanda es desestimada por otras razones. En estos casos es necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción, cuando la parte contraria apela la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

CUARTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal de ROPER CATALUÑA. Enunciación del primer motivo ROPER CATALUÑA formula el motivo del recurso encabezándolo con el siguiente título: «Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la prescripción alegada por esta parte en la contestación a la demanda.» La recurrente plantea en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal que la sentencia de la Audiencia Provincial incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada por el demandante frente a ROPER CATALUÑA, lo que habría denunciado mediante escrito en el que solicitó la subsanación de la omisión de pronunciamiento, que fue desestimado por la Audiencia Provincial.

La excepción, alega, fue oportunamente planteada al contestar la demanda en primera instancia "e igualmente quedó plasmada luego en el escrito de oposición al recurso de apelación que formuló esta representación". Alega asimismo que la excepción de prescripción fue desestimada por la sentencia del Juzgado Mercantil pero ROPER CATALUÑA no pudo recurrir en apelación contra esta desestimación porque la demanda fue rechazada. La sentencia de la Audiencia Provincial, al revocar la sentencia del Juzgado Mercantil, debió resolver sobre la prescripción opuesta en la primera instancia. Al no haberlo hecho, incurriría en la incongruencia denunciada, según la recurrente.

QUINTO.- Valoración de la Sala. El tratamiento en apelación de la excepción de prescripción cuando la demanda es desestimada por otras razones

La recurrente cumple con el requisito de admisibilidad del motivo al haber denunciado la incongruencia omisiva ante la propia Audiencia Provincial mediante el cauce previsto en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (subsanación de la omisión de pronunciamiento). Pero que se cumpla tal requisito de admisibilidad no supone que el motivo esté fundado.

Procesal Civil. Recurso de apelación. Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria. El Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEGUNDO.- En su segunda sentencia el tribunal de apelación tampoco ha llegado a conocer de la pretensión de incremento del importe de la indemnización, contenida como se ha indicado ya en la impugnación de la parte demandante añadida al recurso de apelación de la aseguradora demandada, por considerarla inadmisible.

Se funda tal consideración, cuya base normativa es el art. 448 LEC, en que la sentencia de primera instancia no causó ningún gravamen a la asegurada demandante porque, al haber acogido una de las peticiones subsidiarias de su demanda, concretamente la que dejaba al arbitrio del juez la determinación del importe de la indemnización en función del resultado de las pruebas practicadas, la demanda debía considerarse estimada en su integridad, según resultaría de la jurisprudencia de esta Sala y, en particular, de la sentencia de 15 de marzo de 1997 sobre el principio del vencimiento en materia de costas procesales cuando el demandante hubiera formulado pretensiones alternativas o subsidiarias.

TERCERO.- (...) 3ª) (...) tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala dispensan al demandante de formular impugnación subsiguiente a la apelación del demandado cuando la pretensión estimada de la demanda haya sido la principal, hipótesis contraria precisamente al caso aquí examinado, pues entonces sí que se da la ausencia de perjuicio o gravamen y el tribunal de apelación, si por estimar el recurso del demandado considera improcedente la pretensión principal de la demanda, habrá de examinar las subsidiarias pese a no haber mediado impugnación, ni directa ni añadida o subsiguiente, del demandante (SSTC 91/2010 y 103/2005 y SSTS 19-2-09 en rec. 1584/03, 30-11-10 en rec. 937/07 y 7-1-11 en rec. 1272/07).

De entre las citadas, la de 19 de febrero de 2009 lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable. Así lo declaró, aunque desde la perspectiva del demandado, la STS 28-7-98 (rec. 1286/94), negando legitimación para apelar al demandado que había visto estimada la excepción de falta de jurisdicción, y así lo declara también, citando las SSTS 5-12-80 10-12-51, la STS 12-3-04 (rec. 1283/98) razonándolo del siguiente modo: 'Ejercitadas en la demanda diversas acciones, una con carácter principal y las restantes con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de la principal, revocada por la Sala de apelación la sentencia de primera instancia que acogió la acción ejercitada como principal, el Tribunal de segunda instancia viene abocado a entrar en el examen de las acciones actuadas subsidiariamente, sin necesidad de que el demandante realice gestión alguna, pues estimada la acción principal carecía de falta de interés que le legitimase para recurrir en apelación; desestimada la acción principal, la competencia del Tribunal de apelación se extendía al examen de la acción subsidiaria de rescisión del contrato'."

Procesal Civil. Sentencia. Incongruencia. Reformato in peius. Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

SEGUNDO. - Enunciación del motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

(...) Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida estima la prescripción de la acción ejercitada, rechazada en primera instancia pese a que la sentencia del Juzgado no ha sido impugnada por el Banco de Sabadell y, en consecuencia, la entidad recurrente no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre dicha excepción en el curso de la segunda instancia.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO. - Incongruencia de la sentencia.

A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] (SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC nº. 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] (SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, STS 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001).