Negocio fiduciario. Fiducia cum amico. En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 4 de abril de 2016 (Dª. Ana Belén Iracheta Undagoitia).

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PRIMERO. - Dª Camila y Dª Josefina formularon demanda de juicio ordinario contra D. Romeo y Dª Verónica en la que solicitan se declare que el demandado D. Romeo ha incumplido el contrato que suscribió con las demandantes con fecha 31 de mayo de 2006 y, subsidiariamente, se declare que las demandantes y el demandado celebraron un contrato fiduciario y se condene a los demandados a realizar cuantos negocios jurídicos sean necesarios para adecuar la titularidad formal de la vivienda situada en la planta NUM001 letra D de la casa distinguida con el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Ortuella a la realidad material, de modo que se escriture la vivienda en la que habitan los demandados a nombre de sus tres propietarios el demandado D. Romeo y las demandantes D.ª Camila y D.ª Josefina.

Como fundamento de la demanda se aduce que las demandantes y el demandado eran propietarios de una casa y del terreno que la rodeaba situada en el sitio de La Chava, en Ortuella, vivienda que no se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad, que se encontraba dentro del ámbito de actuación de la Junta de Compensación UP/R 5 La Chava, en donde la mercantil Oris Sociedad Limitada proyectaba la construcción de varios bloques de viviendas; que la mercantil mencionada ofreció a las demandantes y al demando un piso con los anejos correspondientes a cambio de la vivienda y terreno de su propiedad y como carecían de titulo de propiedad y la vivienda en cuestión constaba en el Catastro a nombre D. Romeo los tres propietarios pactaron que éste suscribiera cuantos contratos y actos fueran necesarios para la permuta de la casa y terreno por la vivienda; que el 31 de mayo de 2006, coincidiendo con la firma por el demandado de la escritura de adhesión a la Junta de Compensación, las partes firmaron un contrato privado en el que determinaban que las facultades dominicales y los derechos sucesorios no se verían afectados por otorgamiento de la escritura pública por parte del demandado y que en el caso de que los bienes objeto de inmatriculación fuesen enajenados a un tercero, el fruto obtenido con tal transmisión, se repartiría igualmente por terceras partes entre los contratantes.

Negocio fiduciario: fiducia cum amico. Transmisión de acciones disimuladas bajo compraventa. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junoi de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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TERCERO.- Recurso de casación.Negocio fiduciario: fiducia cum amico. Transmisión de acciones disimuladas bajo compraventa. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio. Inaplicación de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte recurrente, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, denuncia la vulneración de los artículos 1274, 1275 y 1276 del código Civil, por carecer de causa o por expresión de causa falsa. En este sentido, argumenta que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del presente procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al artículo 7 del Código Civil, de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva.

2. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

El examen del motivo comporta dos cuestiones que, aunque estrechamente relacionadas entre sí, deben ser diferenciadas. En la primera de ellas, hay que dar respuesta a si procede la nulidad del negocio fiduciario que los demandados, aquí recurrentes, opusieron como excepción en su contestación a la demanda. Nulidad que hay que precisar que el presente caso no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, tal y como formalmente alega el recurrente, sino por la ilicitud de la misma, como en el fondo denuncia el recurrente por su «finalidad fraudulenta». En la segunda cuestión, si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil, o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil, de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado.

Penal – P. Especial. Delito de estafa. Engaño bastante. Suficiencia e idoneidad del engaño. Diligencia o autoprotección de la víctima. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la suficiencia e idoneidad del engaño, que son más propias de un motivo por infracción de ley, su desestimación es manifiesta.

Como señalan las sentencias de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm.

1128/2000, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Civil – Contratos. Negocios fiduciarios. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

RECURSO DE CASACION QUINTO.- Motivo primero. Infracción de los arts. 1281.1 y 1282 del CC y la jurisprudencia que los aplica así como por la infracción de la doctrina jurisprudencial de la fiducia cum amico.

Se desestima el motivo.

(...)

En la sentencia recurrida en base a la documental se aprecia, razonablemente, que el demandado solo ostentaba una titularidad fiduciaria respecto de la totalidad del inmueble que habían adquirido entre ambos y ello en base al documento que el propio Sr. Justino firmó.

Esta Sala estableció: Ciertamente en el caso nos encontramos ante una "fiducia cum amico" cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Penal – P. Especial. Delito de apropiación indebida. Venta de cosa ajena por persona que era titular meramente fiduciario, haciéndose con el dinero recibido. Fiducia “cum amico”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

SÉPTIMO.- El último motivo que procede analizar es el planteado por la parte recurrente en segundo lugar, infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim denunciando como infringidos los arts. 252 y 250 1 6º del Código Penal, por estimar el recurrente que no concurren en los hechos denunciados los elementos del delito de apropiación indebida, si bien no desarrolla el motivo exponiendo con precisión cuales son las razones que justifican su oposición a la fundamentación de la sentencia impugnada en este extremo.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del relato fáctico. Del mismo se deduce que el recurrente que era titular meramente fiduciario de una Sociedad Limitada propietaria de una finca de gran valor, sociedad y finca que en realidad seguían perteneciendo al perjudicado, como se pactó documentalmente entre ambos, aprovechó la confianza en él depositada para disponer como dueño de dicho activo patrimonial, vendiendo a un tercero la referida finca, por un precio final de 691.494 euros, dinero del que se apropió sin informar al propietario de la venta realizada ni abonarle cantidad alguna.

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Civil – Contratos. Fiducia cum amico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción de la "doctrina relativa a la fiducia cum amico en cuanto a su interpretación y aplicación, derivada del artículo 1255 del Código Civil ".

Sostiene la parte recurrente que la solución adoptada por la Audiencia implica reconocer la existencia de una relación fiduciaria de tal clase entre las partes en virtud de la cual la demandante, doña Mónica, figuraba como titular de la totalidad de la finca cuando, por el contrario, la misma pertenecía por mitades indivisas a ella y al demandado don Carlos Alberto, siendo así que para que tal pacto de fiducia cum amico sea válido es necesario que sea lícito, es decir, que no se realice en fraude de ley; situación que -según afirma la recurrente- se daba en el caso en tanto que, según reconoce el propio demandado, se hizo así para evitar problemas económicos derivados de la ruptura de su anterior relación sentimental.

La sentencia de esta Sala núm. 518/2009, de 13 julio (Rec. 294/2005) se refiere a dicha figura afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta (sentencias de 15 de marzo de 2000; 16 de julio de 2001; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real -en este caso sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente a don Carlos Alberto - pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Precisamente por ello, lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia citada, negar toda eficacia "inter partes" a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Civil – Contratos. Negocio fiduciario. Donación modal. Revocación de la donación por incumplimiento de las cargas impuestas. Caducidad de la acción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 13ª) de 6 de octubre de 2011 (Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE).

SEGUNDO.- (...) Mantiene la recurrente que nos encontramos ante un supuesto de donación modal, cuya revocación implícitamente interesa al considerar que se han incumplido las cargas impuestas.

Atendidos los hechos alegados por la parte, y teniendo en consideracion que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que sean, y correspondiendo a los tribunales la calificación jurídica de los contratos, en el ámbito del principio iura novit curia, sin que ello suponga una alteración de la causa de pedir, este tribunal comparte con el juez a quo las dudas acerca de la calificación del negocio jurídico concluido entre las litigantes como donación modal, si bien, discrepando en este punto de la conclusión alcanzada por el juez a quo, considera que nos encontramos ante un negocio fiduciario.

Efectivamente, El contrato fiduciario (configurado como una variedad de los negocios "indirectos", y conocido en el Derecho Romano, para fines diversos, como fiducia cum amico contracta) supone la atribución patrimonial que uno de los contratantes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario) para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia o fin económico perseguido), con la obligación del "adquirente" de retransmitir la cosa o el derecho adquirido al enajenante o un tercero (nada impide que en el contrato aparezcan personas ajenas al mismo), una vez cumplida dicha finalidad; se combinan dos negocios: uno de disposición o traslativo (eficaz erga omnes) y otro obligatorio (válido inter partes), apareciendo los efectos del primero en marcado contraste con el fin práctico perseguido (divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego); posibilidad admitida por el TS con fundamento en los arts. 1255, 1276 y 1278 CC (SSTS 8.5.1963, 14.3.1964, 18.2.1965, 25.3.1966, 7.5.1991, 6.7.1992, 5.7.1993, 14.7.1994, 5.6.1996, 24.3.1997, 19.6.1997, 4.7.1998, 5.3.2001...) siempre que no envuelva un fraude de ley..

Civil – Contratos. Negocio fiduciario. Fiducia cum amico. Fiducia cum creditore.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 12 de julio de 2011. (1.205)

SEGUNDO.- Con carácter previo conviene precisar que se está, a tenor de la documental acompañada, ante un contrato simulado (compraventa por la demandada) con garantía o pacto -comisorio (préstamo y arrendamiento) en sustitución de otro disimulado y real (compraventa por parte del actor) del inmueble, a modo de negocio fiduciario "cum amico", en el caso par evitar problemáticas fiscal, societario, permiso militar y trasvase de capitales o transacciones desde el extranjero. En efecto, tal como ha indicado este Tribunal en supuestos similares, y normalmente de negocios fiduciarios "cum creditore", ad exemplum en la Sentencia de fecha 22-febrero-2011: "Siguiendo la mejor doctrina, el negocio fiduciario se caracteriza, ante todo, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que las partes pretenden alcanzar (DEGELSBERGER).

Otra nota esencial en el negocio fiduciario es que para alcanzar aquel fin, el trasmitente o fiduciante confía en el adquirente o fiduciario. Confianza que se resuelve en una idea simple: el fiduciario obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza en él depositada.

La confianza es la base de aquella trasmisión o cesión. El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido: que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia); cobro y restitución de la cantidad prestada, conservación de los bienes para su restitución posterior.

Los negocios fiduciarios, pese a su heterogeneidad, pueden ser clasificados en dos grandes grupos:

1º Los pertenecientes al género "fiducia cum amico".

2º Los que tienen por base la "fiducia cum creditorem".

Civil - Obligaciones - Contratos. Fiducia “cum amico”. Doctrina de los actos propios.

Sentencia T.S. de 17 de mayo de 2010.

NOVENO.- El primer motivo del recurso de casación se formula por infracción, en concepto de inaplicación, del principio general de derecho y doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

La sentencia recurrida sostiene que en el caso nos encontramos ante una "fiducia cum amico" cuyo precedente histórico, como afirma la sentencia de esta Sala nº 518/2009 de 13 julio, se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007); siendo así que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.

Pues bien, en tal situación no cabe acudir a la doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario (sentencia de esta Sala núm. 637/2006, de 23 junio) pues no concurren en tales actos -que inciden sobre el mantenimiento de la apariencia de una situación no real- los requisitos para que los mismos creen estado y hayan de considerarse vinculantes para quien los protagoniza.

Civil - Contratos. Fiducia. Fiducia “cum amico”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

QUINTO.- (...) el terreno litigioso fue adquirido para ambos hermanos por partes iguales como ya había ocurrido en otros casos, aunque la propiedad correspondiera formalmente en todo momento al demandado don Nicanor, lo que integra un supuesto de titularidad fiduciaria en cuanto al 50%; figura de fiducia "cum amico" que ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria.

Así la sentencia de 13 julio 2009 (Rec. nº 294/2005) afirma que su «posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007). En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño [en este caso en relación con la mitad indivisa], teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza». Como consecuencia de la fiducia, el fiduciario está obligado a restablecer la situación real mediante la atribución de la titularidad correspondiente al fiduciante y han de estimarse nulos los negocios jurídicos celebrados con terceros faltando al compromiso que supone la fiducia y siempre que dichos terceros no hayan adquirido de buena fe y a título oneroso, por lo que ha de estimarse la demanda, incluso en cuanto a la petición de nulidad parcial de la donación efectuada por los demandados a favor de sus hijos sobre el inmueble litigioso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]