Tráfico de drogas. Aplicación del tipo atenuado del párr. 2º del art. 368 CP en supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad, así como en supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la indebida aplicación del párrafo 2º del art. 368 (subtipo atenuado de menor entidad).

1. La razón esencial es que los hechos probados no describen los presupuestos fácticos de la menor entidad del hecho y de las circunstancias del culpable, debiendo corregirse este error de subsunción.

El Fiscal destaca el párrafo de la sentencia que resume los argumentos que impulsan a la Audiencia a aplicar esta figura delictiva atenuada.

Así, en el fundamento jurídico segundo nos dice la sentencia lo siguiente: " La escasa entidad del hecho que constituye el ilícito penal deriva de la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder el acusado y que era destinada al tráfico, una vez realizada la adecuada ponderación de la que podría destinarse a su autoconsumo acreditado por los informes médicos de los que queda probada la existencia de una toxicomanía cronificada y de larga evolución, compatible con los 37 años que declaró al respecto. Las circunstancias personales del imputado que permiten la atenuación derivan de la acreditada ausencia de medios lícitos con los que sufragar el propio consumo de sustancias estupefacientes, circunstancia que generaba la necesidad de realizar actos de tráfico ilícito para poder continuar consumiendo droga de la que dependía en esas fechas y desde tiempo atrás ".

En definitiva el Mº Público considera que si la cantidad de cocaína ocupada al acusado, reducida ya a pureza, es de 23,78 gramos, y además se descuenta de ella lo que podría destinar al autoconsumo de 5 días (7,5 gramos) la restante que alcanzaría a 16,28 gramos, no merecen la calificación de escasa entidad de los hechos,.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

7.- Por el Fiscal se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la indebida aplicación del art. 368.II del CP.

La redacción del nuevo precepto introducida por la LO 5/2010, 22 de junio -razona el Fiscal-, sólo autoriza a rebajar la pena asociada al tipo básico en aquellos casos en los que resulte procedente en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La Audiencia ha justificado la aplicación del subtipo atenuado en atención a los siguientes datos: a) la juventud de la acusada; b) la ausencia de antecedentes penales; c) la vinculación con la otra acusada -es nuera de Coro, la otra recurrente-; y d) la drogadicción de su esposo. Ninguna de estas circunstancias -se razona- permite aplicar el subtipo atenuado.

Tiene razón el Fiscal y el motivo ha de ser estimado.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

CUARTO: El motivo tercero por la falta de aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP, en virtud de los arts. 847 b y 849.1 LECrim, dado que la defensa solicitó la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, en cuanto a la facultad moderadora por la escasa cantidad aprehendida en el domicilio de los acusados, que, tras el oportuno informe pericial arrojó una cantidad de 8,91 gramos con una pureza del 23,39%, lo que supone 2,103 gramos de heroína base, máxime cuando en uno de los acusado - Eutimio - aplica la sentencia la circunstancia atenuante de drogadicción.

En cuanto a la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado la STS. 873/2012 de 5.11, realiza una amplia exposición sobre la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011, de 16 de junio, 1359/2011, de 15 de diciembre, 193/2012, de 22 de marzo, 397/2012, de 25 de mayo, 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre, respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

PRIMERO.- (...) El motivo se dirige, en definitiva, a la revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda, apartado 1, in fine dispone:

"Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Penal. Táfico de drogas. Escasa cuantía de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

TERCERO: Cuestión distinta y con ello analizamos los motivos segundo y tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 368 CP. Es si esos presupuestos fácticos pueden sustentar una condena por dicho precepto, al ser la cantidad de cocaína, 0,16 gramos, de una pureza que se desconoce- al no haber sido apreciada en el informe analítico -inferior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia a estos efectos.

El motivo deberá ser estimado.

En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de 20.4, debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

TERCERO.- El segundo motivo, por infracción de ley, alega vulneración, por falta de aplicación, del párrafo segundo del art 368 CP, conforme a la redacción establecida por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Estima el recurrente que se debió aplicar el subtipo atenuado dada la escasa cantidad de droga vendida, y su escaso valor (cinco euros), y atendiendo a las circunstancias personales del autor, extranjero, sin antecedentes penales e integrante del último escalón del tráfico, al que no se le ocupó ninguna otra cantidad de droga aparte de la escasísima objeto del tráfico (0,023 gramos de heroína).

La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011 de 16 de junio, 1359/2011 de 15 de diciembre, 193/2012 de 22 de marzo, 397/2012 de 25 de mayo, 506/2012 de 11 de junio, 869/2012 de 31 de octubre, 904/2012 de 27 de noviembre, 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril, como se señala en esta última resolución, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable"), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuado del articulo 368.2 CP atendiendo a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Escasa cantidad de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

QUINTO.- Ampara el recurrente el tercer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la Lecrim, denunciando implícitamente la vulneración por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Alega que, dada la escasa trascendencia de los hechos, al tratarse únicamente de escasos miligramos de sustancia prohibida, no es proporcional aplicar una sanción tan grave como la de tres años de prisión, deduciéndose de su exposición, si acudimos a la doctrina de la voluntad impugnativa, que lo que interesa es que se califiquen los hechos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo.

Concretamente, se ha declarado probado que el recurrente, de nacionalidad mauritana y sin antecedentes penales, sin que consten más datos sobre sus circunstancias personales, junto con su compañero, también condenado, Teofilo, natural de Senegal, vendió por diez euros en una calle de Barcelona una papelina de heroína de 0,095 gramos al 35 % de riqueza.

SEXTO.- La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 646/2011 de 8 de Junio, 482/2011 de 31 de Mayo y 542/2011 de 14 de Junio, respecto del nuevo subtipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal destaca que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: "la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable", criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal, y que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en relación con su aplicación puede ser revisada en casación. Como se ha expresado por esta Sala en nuestra sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable").

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuado del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art 368 y concordantes del CP .

1. El recurrente alega que el delito considerado requiere que la conducta del sujeto esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estupefacientes, y en el caso es aplicable el reformado 368.2 CP por ser más beneficioso para el reo, atendiendo a la venta al menudeo realizada de escasa entidad, y aún las circunstancias personales del acusado que si fue condenado precedentemente, lo fue también por pequeñas ventas al menudeo.

2. En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta cuanto quedó probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, y con lo dispuesto en su Disposición Transitoria primera, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, que autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impidan.

Al respecto ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo (STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0´51 grs y concentración del 49´93 %, por importe de 30 euros (STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0´090 grs y una concentración del 85´5%, con un valor en el mercado de 13´07 grs (STS 337/2011, de 18 de abril). E igualmente se ha puntualizado (STS 448/2011, de 19 de mayo), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. A este respecto ha de significarse que el aspecto personalmente negativo, que supone la reincidencia apreciada, ha de entenderse desvanecido a los efectos dichos, en razón a la entidad de los hechos delictivos (ventas al menudeo) de las sentencias precedentemente recaídas, tal como apunta el recurrente.

En nuestro caso, si bien la cantidad objeto de la venta es exigua, 0´302 grs de cocaína, con pureza del 36´6%, no puede obviarse la concurrencia de la agravante de reincidencia (plenamente vigente tal como se explica en el fundamento tercero de la sentencia de instancia), que no está limitada a un hecho anterior aislado y lejano en el tiempo, sino a nada menos que a tres condenas, por el mismo delito, y alguna de ellas con penas verdaderamente importantes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuando del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la CE en relación con el art. 2.2 del Código Penal.

La parte recurrente alega que al acusado se le impuso la pena mínima conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención, precisamente, a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

El recurrente estima que el Auto de la Audiencia Provincial desconoce la posibilidad de aplicar una pena inferior conforme al art. 368.2 del C.penal y que mantener la pena originaria vulneraría el principio de proporcionalidad, en cuanto los mismos hechos recibirían penas distintas en base a una aplicación arbitraria del art. 368.2 del C.penal. La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE) (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 (D. CARLOS GRANADOS PEREZ).

PRIMERO. - (...) Se alega en defensa del motivo que por el principio in dubio pro reo debe entenderse, al no precisarse en la sentencia recurrida, que la papelina que contenía 9,80 gramos de cocaína era la que estaba destinada a su consumo, conducta que es atípica, y que la que destinaba a la venta era la papelina de 0,60 gramos de cocaína. Añade que respecto a la papelina que iba a vender, su índice de concentración es de 17,2 %, lo que representa una cantidad neta de 0,10 gramos que se considera insignificante para afectar a la salud pública que es el bien protegido por este delito y se refiere a una sentencia de esta Sala que en cantidad similar estimó su insignificancia, por lo que alega que se ha vulnerado el principio de igualdad al apreciarse una conducta típica.

La argumentación del recurrente tiene apoyo en la duda que ofrece la sentencia recurrida sobre la papelina que había ofrecido en venta, que de ser la de menor cantidad supondría, acorde con los hechos que se declaran probados, 0,60 gramos de cocaína con una pureza del 19,1%, es decir, 0,1146 gramos puros de dicha sustancia.

Sin embargo no procede apreciar la insignificancia que se esgrime para invocar la atipicidad de la conducta, no habiéndose producido la vulneración del principio de igualdad.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Eliminación de la tipicidad en casos de escasa cuantía o insignificancia de la droga. Conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS).

SEGUNDO.- (...) La defensa de  Gervasio  y de  Raimundo  en sus conclusiones definitivas, como ya hacia en las provisionales, y en su informe ha propugnado una sentencia absolutoria en aras al principio de insignificación, habiéndose adherido la defensa de Hortensia.

Al respecto es clarificadora, lo que justifica su extensa cita, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 (recurso 2183/2010), cuando expone:

“TERCERO: Respecto a las alegaciones relativas a la escasa cuantía de las sustancias y la referente a las dosis de consumo mínimo y dosis mínimas psicoactivas: En primer lugar debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.5 En segundo lugar y en relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de esta Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4, 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP. pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr, en infracción de ley, y del art 368.2 CP.

(...) 3. Pues bien, ante ello debe significarse que la cualidad de subtipo atenuado, del previsto en el art 368.2 CP, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, le excluye del supuesto de no revisabilidad, por ejercicio del arbitriojudicial, al que alude la Disposición Transitoria Segunda de esta norma.

Como ha indicado esta Sala, en STS nº 1129/2011, de 3 de noviembre, seguida por otras muchas, "el reparo,que de consuno oponen el Auto recurrido y el Fiscal, de que la aplicación de este segundo párrafo del art. 368 C.P. no puede realizarse por entrañar el ejercicio del arbitrio judicial, no puede compartirse por esta Sala. En primer lugar, porque el subtipo atenuado establece una disposición "taxativamente" más favorable.

Y en segundo término, porque la decisión de su aplicación no depende del arbitrio judicial, tratándose en realidad de una discrecionalidad reglada. Pero, sobre todo, porque si así se entendiera, el subtipo atenuado no podría aplicarse nunca, y la voluntad expresa del legislador de mitigar la pena en acciones delictivas de exigua gravedad, quedaría burlada. Así, pues, lo que corresponde a esta Sala -y correspondió en su día a la Audiencia- es verificar si en el caso concreto se dan o no los requisitos legales para la aplicación del tan repetido subtipo penal atenuado".

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Cocaína.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

SEGUNDO.- (...) Pues bien, ante la introducción del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal  y la posibilidad de revisión de oficio de las penas impuestas, a efectos de la retroactividad de la ley más favorable (art. 2.2 del Código Penal), es el caso de analizar la posibilidad de subsumir los hechos en la figura atenuada introducida por la reforma; y en tal sentido se comprueba que nos hallamos ante dos ventas de una cantidad exigua de droga (cocaína), 0,30 gramos con una pureza del 70,96% en la primera venta y 0,08 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 77,95%, en la segunda. El acusado carece de antecedentes penales o se desconocen circunstancias personales que pudieran incidir negativamente en la aplicación de la figura delictiva privilegiada, por lo que esta Sala estima prudente su aplicación, estimando parcialmente el motivo.

No procede la absolución por falta de pruebas, pero sí es adecuado aplicar el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

Penal – P. Especial. Delito contra la salud pública. Posesión de droga para autoconsumo. Anfetamina. Falta de prueba de que la dorga poseída se destinara al tráfico.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO) La recurrente no cuestiona la posesión de la anfetamina sino que manifiesta que era para su consumo y el del coacusado, cuestiona por tanto el elemento interno o subjetivo de que los acusados la poseían "para su propio consumo y además para venderla a terceras personas".

Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.

Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Cuantía insignificante de droga. La sustancia incautada y vendida no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública. Se absuelve.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 8ª) de 10 de octubre de 2011 (D. JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO).

PRIMERO.- No se admiten los fundamentos de la sentencia combatida, pues la sustancia incautada, sumada la detentada por uno de los acusados y la que se dice entregada en venta, no alcanza los niveles cuantitativos y cualitativos mínimos exigidos para la afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública.

SEGUNDO.- Precisamente por lo expuesto, aun cuando ni en el recurso de que conocemos ni en el escrito de adhesión al mismo se contiene invocación alguna referida a la insignificancia de la sustancia transmitida, comprobada ésta, deberemos disponer el fallo absolutorio que se reclama en el recurso, desde la evidencia de que resultó indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.

Del informe toxicológico incorporado a la causa, unido en su original a los folios 74 y 75 de las actuaciones, se concluye identificando la sustancia hallada en poder del acusado como derivado del cannabis y más concretamente como marihuana en cantidades de 0,87 -la transmitida- y 1,15 gramos -la detentada por uno de los acusados en disposición de venta-, sin que en el reseñado informe se hubieren consignado los niveles detectados de THC en la referida sustancia, más allá de indicar que dicha sustancia es marihuana.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo privilegiado del art. 368.2 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El recurrente sostiene que la cantidad de droga aprehendida era tan escasa que no generaba ningún riesgo para el bien jurídico protegido.

En el supuesto presente, se declara que el acusado fue detenido tras haber vendido a Nicanor. una papelina de cocaína de 0,27 gramos con riqueza del 27,92%. Aplicando, la correspondiente regla aritmética, se aprecia que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza (0,075 gramos), supera la cantidad de 0,050 gramos de cocaína, establecida por reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 205/2010, de 15 de marzo; 1.276/2009, de 21 de diciembre; y 278/2009, de 18 de marzo) como mínimo psicoactivo de esa sustancia, a partir de la cual produce sus efectos perjudiciales propios sobre la salud.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo privilegiado del art. 368.2 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- (...) 2.- En principio la naturaleza de la nueva norma cuya aplicación interesa el recurrente permitiría la consideración de la disposición penal más favorable, por considerar al párrafo segundo del art. 368 del Código Penal un tipo privilegiado para cuya estimación precisa de tres requisitos:

a) la escasa entidad del hecho.

b) las condiciones personales del culpable.

c) la no concurrencia de ninguna de las circunstancias de los arts 369 bis y 370 .

Bajo tales parámetros el legislador ha acotado un serie de conductas de la tipicidad constituidas por infracciones bagatela o de escasa entidad, alumbrando un subtipo privilegiado en párrafo aparte y con su propio marco penológico.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Subtipo atenuando atendiendo a la sscasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2011. Pte: LUCIANO VARELA CASTRO. (1.337)

CUARTO.- En relación con la subsunción de hechos en el supuesto previsto en el segundo apartado del artículo 368 del Código Penal, conforme a al redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, un ya abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha venido a diseñar los siguientes elementos: a) Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto (STS nº 879/2011 de 27 de julio).

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Propósito de traficar. Autoconsumo. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 1ª) de 13 de junio de 2011. Pte: JOSE ANTONIO DURA CARRILLO. (1.317)

SEGUNDO.- La Jurisprudencia establece que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pueden ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

La Sentencia 1279/2005, de 14 de noviembre, declara que el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo.

Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Atenuación a la vista de la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se aprecia. Escasa cuantía de droga. Heroína. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (s. 2ª) de 30 de junio de 2011. Pte: MARÍA JESÚS REAL DE ASUA LLONA. (1.282)

TERCERO.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP, y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la heroína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 CP por la LO 5/2010, de 22 de Junio, se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 ".