Divorcio. La doctrina del TS sobre la guardia y custodia compartida. Recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 29 de marzo de 2021 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- Objeto del proceso

Es objeto del proceso la demanda de divorcio interpuesta por la actora contra el demandado, en la que solicitó la disolución del vínculo matrimonial, con las medidas definitivas derivadas de dicho pronunciamiento, entre las cuales la guardia y custodia de la hija del matrimonio, que contaba entonces con 7 años de edad, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y compensatoria.

2.- La sentencia de primera instancia

Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000, en la que se decretó la disolución del vínculo matrimonial que ligaba a los litigantes. Se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, con la fijación de un régimen de visitas a favor del padre. Se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y una pensión compensatoria de 300 euros al mes, durante un año, ambas a cargo del demandado. Igualmente se atribuyó a madre e hija el uso de la vivienda familiar.

El juzgado denegó la petición de custodia compartida con el argumento de la situación de grave de conflicto existente entre los progenitores, materializada en varias denuncias interpuestas entre ellos y que han dado lugar a una serie de procedimientos penales todavía no resueltos, situación de tensión que, si bien no trasladada a la menor, hace inviable, al menos mientras no se resuelven los procedimientos penales abiertos, el ejercicio de la guardia y custodia compartida. El informe psicosocial, razona la sentencia, parece inclinarse por la custodia compartida, si bien condicionada a la resolución del procedimiento penal que se encontraba en curso.

Penal – P. Especial. Delito continuado de abusos sexuales. Menor de 16 años de edad. Consentimiento de la víctima. Equiparación a los casos de ausencia de consentimiento, de aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima. Atenuante de reparación del daño. Medida de alejamiento de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 192 y por la inaplicación indebida de los artículos 21.6 y 21.5 en relación con el artículo 66.2 y con el artículo 181.1, 3 y 4, todos del Código Penal. Argumenta que el artículo 181.1 exige la ausencia de consentimiento, por lo que habiendo sido relaciones consentidas no se cumple con el tipo, sosteniendo igualmente que el consentimiento no estaba viciado pues la menor tenía 16 años y existía una relación amorosa y de enamoramiento entre ambos. Tampoco es apreciable una situación de superioridad manifiesta, pues el recurrente no desempeñaba la función de padre. Si la sentencia no fuera absolutoria, considera aplicables la atenuante de reparación del daño, al haber entregado 1.000 euros a pesar de estar en paro, y la de dilaciones indebidas, pues la causa se inició en setiembre de 2011 y hasta febrero de 2015 no se celebró el juicio, a pesar de la escasa instrucción. Finalmente alega que no se ha tenido en cuenta a la hora de delimitar la extensión de la libertad vigilada la inexistente peligrosidad del acusado, por lo que debería haberse impuesto la medida de alejamiento en la extensión de un año.

1. En el artículo 181 del Código Penal se sanciona a quienes realicen actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona cuando no medie consentimiento, entendiéndose como abusos sexuales no consentidos los realizados sobre menores de trece años, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Y en el número 3 del citado precepto se equiparan a los casos de ausencia de consentimiento, aquellos otros en los que el consentimiento existe, pero se considera inhábil al haber sido obtenido sobre la base de un prevalimiento del autor que aprovecha una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.

Penal – P. General. Atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEPTIMO: El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del art. 21.7 CP, en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en relación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, pues aunque tenia conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, reanudó su convivencia con ella al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendo por tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1, 1323/2009 de 30.12, 1290/2009 de 23.12, 755/2008 de 26.11, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 145/2007 de 28.2, 1168/2006 de 29.11, 164/2006 de 22.2, 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes:

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de condena. Orden de alejamiento. Ineficacia del consentimiento de la víctima.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

OCTAVO: El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por entender que los hechos considerados probados no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 468.2 CP.

Se argumenta en el motivo que el acusado convivía con Mónica bajo la creencia de que la orden de alejamiento había finalizado en su vigencia produciéndose, por lo tanto, el quebrantamiento de la orden de alejamiento pero sin que el acusado fuese consciente de dicho quebrantamiento, concurriendo el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, error sobre la prohibición o acerca de la significación antijurídica de la conducta, esencial e invencible, que excluye el dolo, y la culpa del concurrente.

A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9, 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento de la víctima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 8ª) de 2 de junio de 2011. (1.276)

PRIMERO.- El recurrente, como argumentación única de su impugnación articulada contra la sentencia recaída en el Juzgado de lo Penal, alega que los hechos por los que ha sido condenado, y que no discute, son atípicos, puesto que la denunciante le invitó a pasar a su domicilio y consintió la visita.

Respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, existe una Jurisprudencia contradictoria, así las SS. T. S. 1156/2005 de 26 de Septiembre y 69/2006 de 20 de Enero, consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación de la misma por diversas causas, situación esta relativamente frecuente, mientras que la S. T. S. 10/2007 de 19 de Enero de 2007, mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal dichos bienes jurídicos no son disponibles por parte de aquélla, y, en cualquier caso, estos no son el bien jurídico que directamente protege el precepto penal del art., 468 del C. P.. El Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del art. 468 del C. P. en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en el Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C. P., criterio que ha sido ya seguido en sentencias 39/2009 de 19 de Enero, 172/2009 de 24 de Febrero, y 654/2009 de 8 de Junio.

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 6ª) de 18 de julio de 2011. (1.238)

SEGUNDO. - (...) ha quedado acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos propios del tipo penal del delito de quebrantamiento de condena tipificado en art. 468.2 CP: 1.- Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida impuesta y que viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2.- Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3.- Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En cuanto al desconocimiento por parte del acusado, Saturnino, del carácter ilícito de los hechos que se le imputan. Se le notificó en fecha 23/03/20011el auto de 23/03/2011, dictado en Diligencias Urgentes 100/20011, que se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza, por el que se acordó, con carácter cautelar y como medida de protección de carácter penal la prohibición de que el acusado se aproximase o mantuviese cualquier tipo de comunicación con su pareja sentimental Esther, con el apercibimiento de las responsabilidades en que podría incurrir en caso de incumplimiento (folio 35 de la causa). En consecuencia, el acusado tenía pleno conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que el 31 de marzo trasgredió.

Penal – P. Especial. Delito de quebrantamiento de medida cautelar (de alejamiento de la víctima). El tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 (D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER).

ÚNICO.- El único motivo del recurso del Fiscal impugna la absolución del acusado por el delito del art. 468.2 CP. Considera el Fiscal que "la notificación personal efectuada por el agente de la Policía Local de Santpedor se practicó en forma, produciendo todos sus efectos y, en segundo lugar, que el procesado conocía plenamente el contenido y alcance de la medida, sin que el delito de quebrantamiento de condena [quiere decir de medida cautelar] exija el requerimiento previo" (p. 6 del escrito del recurso).

El recurso debe ser estimado.

1. La Audiencia ha sostenido que la notificación realizada por la Policía Local "no supuso que el acusado conociera el alcance de la medida, ni las consecuencias de su incumplimiento (a pesar del contenido de la parte dispositiva al no acreditarse que se le hubiera leído la resolución), ni el tiempo de vigencia de tales medidas, porque siempre teniendo en cuenta que la policía local carecía de la fe pública, el referido agente dijo en el juicio que le explicó lo que era el alejamiento, pero no dijo que le requiriera para el cumplimiento a partir de la fecha de entrega, ni que le hiciera las advertencias legales relativas a las consecuencias del incumplimineto de las medidas" (p. 13 de la sentencia recurrida). Asimismo sostiene que en esas circunstancias sólo cabe concluir que "no concurrió el elemento subjetivo imprescindible para la configuración del tipo penal, por lo que procede absolver al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar" (p. 14 de la sentencia recurrida).