Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).
PRELIMINAR.-
La
sentencia cuyo recurso de casación nos corresponde estudiar condena al
magistrado juez D. Octavio, titular del Juzgado nº 7 de Familia de Sevilla,
como autor de un delito de prevaricación por imprudencia. Formaliza la
impugnación el condenado y la acusación particular. El primero, además de quebrantamientos
de forma, que han sido renunciados en la vista del recurso de casación,
denuncia la vulneración de derechos fundamentales, entre los que destaca la
denuncia por vulneración del principio acusatorio que, entiende, se ha
producido al ser condenado por delito de prevaricación imprudente cuando había
sido acusado en la modalidad dolosa de la prevaricación. La acusación
particular denuncia esa subsunción del hecho en la imprudencia, cuando, a su
juicio, la punición de los hechos debió ser realizada en el tipo doloso de
prevaricación. También por infracción de ley la defensa denuncia la comisión
culposa de la prevaricación. Premisa de ambas impugnaciones es la existencia de
una resolución injusta, que cuestiona la defensa del magistrado condenado y es
afirmada por la acusación particular con apoyo en la sentencia impugnada.
El relato fáctico refiere, en
síntesis, lo siguiente: el juzgado de violencia sobre la mujer nº 4 de Sevilla dictó
el 26 de enero de 2010 resolución de medidas provisionales que contemplaban, en
lo que interesa, el reparto de la vacaciones de Semana Santa, que para ese año
correspondían al padre hasta las 14 horas del miércoles Santo. Se dispuso
también que " ambos progenitores respetan el deseo de los hijos de
tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a las que
pertenecen ".
Durante el turno de estancia
con el padre se suscita el deseo del menor de salir en la procesión de Viernes
Santo, cuando los niños están con la madre. El padre, a través de su abogado,
dirige a la madre un correo electrónico solicitando permiso para prorrogar la
estancia con el objeto de la procesión y obtiene una respuesta de su abogado
que es interpretada como una maniobra evasiva a la autorización. El abogado del
padre se entrevista con la misma finalidad con el titular del juzgado que había
adoptado las medidas provisionales quien les comentó que todo "el
proceso estaba bien descrito en el auto".
Conscientes de lo que
consideran una denegación de la pretensión, en los términos que la habían planteado,
el abuelo del menor habla con un abogado y éste, a su vez, contacta con el del
padre y preparan una nueva estrategia consistente en "canalizar la
petición de salida procesional ante el juez de familia Sr. Serrano".
El martes 30 de marzo acuden
al Juzgado el abuelo y el menor, mientras el padre se queda en el pasillo,
entran al despacho del juez y, con la presencia de los abogados que les acompañaban,
realizan una comparecencia que dicta el propio magistrado acusado, en la que
exponen el deseo del menor de acudir a la procesión. En el curso de la
comparecencia, mantienen una conversación los abogados con el juez "cuyo contenido
se desconoce", al tiempo "que le entregó el auto del juzgado de
violencia sobre la mujer" de medidas provisionales. A su término, el
magistrado llama al decanato informando que acudirían al mismo para turnar una pretensión
de aplicación del art. 158 Cc; también se dirige a Fiscalía donde solicita
hablar con el fiscal de permanencia y, como no lo localiza, habla con una
fiscal a quien la expone la situación. En esa conversación, ambos convienen en
que lo importante es salvaguardar el interés del menor. Mientras esto ocurre,
el letrado del abuelo del menor, "siguiendo las indicaciones del Sr.
Serrano", redactó un escrito de petición de las medidas cautelares del
art. 158 Cc. Posteriormente comunica con el decanato para interesarse por la
realización del reparto de esa pretensión, en cuya oficina el letrado que
asistió a la comparecencia insta su remisión al juzgado de Familia nº 7 por los
antecedentes existentes. A tal efecto comunica el número de control del sistema
informático que quedó reflejado en el papel de la comparencia. El decanato
remite a este juzgado el conocimiento de los hechos.
Recibida la documentación del
decanato, el magistrado acusado dicta providencia acordando oír en declaración
al abuelo y al menor y solicita informe al Ministerio fiscal. En su ejecución
incorpora la comparecencia del menor y abuelo anteriormente recibida que
realiza sobre un nuevo papel para evitar la anterior identificación del sistema
informático, la que sirvió como antecedente para el reparto del decanato, y
hace constar, por diligencia de constancia, la conversación mantenida con la
representante del Ministerio fiscal y, seguidamente, dicta un Auto en el que
hace figurar que las diligencias han sido recibidas por reparto del juzgado
decano, que ha recibido informe del Ministerio fiscal y que ha sido oído el
solicitante y explorado el menor. En la fundamentación del auto afirma que
" resulta incomprensible que cualquiera de sus progenitores siempre
ponga obstáculos a lo que constituye su inequívoco y evidente deseo ".
Concluye afirmando " la necesidad de adoptar una medida cautelar y
urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor ", y acuerda
como medida cautelar, al amparo del art. 158.3 (en realidad es el número 4) del
Código civil, que el menor pueda salir en la procesión del Viernes Santo,
retrasando la entrega del menor a la madre hasta las 11 de la noche, tras la
procesión. (El art. 158 Cc dispone que el Juez, de oficio o a instancia del
propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio fiscal, dictará...: 4º En
general, las demás disposiciones que consideran oportunas a fin de apartar del
menor de un peligro o de evitarle perjuicios").
El hecho probado termina
declarando que el Auto no fue notificado a la madre, que se enteró del hecho por
los medios de comunicación social cuando se hicieron eco de la resolución
dictada. En algunos de esos medios participaron, como comentaristas de la
noticia, los abogados del padre y el propio Juez, oyendo la madre del menor
expresiones del Juez que calificaba de incomprensible la actitud de la madre
respecto a su hijo.
Abordamos, en primer término,
la impugnación de la acusación particular, en la que solicita la condena por
delito de prevaricación dolosa, lo que nos lleva a considerar la existencia de
una resolución injusta y del dolo en la conducta prevaricadora. A continuación,
analizaremos la impugnación formalizada por la defensa, a excepción de los
motivos que fueron renunciados en la vista del recurso de casación.
