Auto de la Audiencia Provincial
de Barcelona (s. 3ª) de 13 de febrero de 2012 (D. JOSE GRAU GASSO).
PRIMERO.- (...) Por
lo que se refiere al delito de estafa, es de plena aplicación la excusa
absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. La Sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo nº 361/2007 hace referencia a la aplicación de dicha excusa
absolutoria en los siguientes términos: Tiene razón el Fiscal cuando recuerda la
plena aplicación al supuesto de hecho enjuiciado -al menos, en lo que afecta a
la acusación formulada por sendos delitos de estafa y apropiación indebida- de
la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP. Este precepto proclama la
exención de responsabilidad criminal por los delitos que se causaren entre sí,
entre otros parientes, los ascendientes y descendientes, por naturaleza o
adopción, siempre que no concurra violencia o intimidación. De ahí que, más
allá del esfuerzo de la parte recurrente, orientado a justificar el pleno
encaje de los hechos en los delitos de estafa y apropiación indebida que se
dicen inaplicados, la vigencia de aquel precepto conlleva como ineludible
efecto un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por
los que se formuló acusación.
De hecho, nada
habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la
consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o
como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante
la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim. Basta para
ello que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los
que el art. 268 asocia la extinción de responsabilidad. La STS 42/2006, 27 de enero,
recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa
absolutoria. Es cierto, sin embargo, que la delimitación de tales presupuestos,
sobre todo, aquellos relacionados con la extensión que haya de darse a los
requisitos referidos a la naturaleza de la relación y a la convivencia entre
los parientes afectados, no es cuestión pacífica en la doctrina. La jurisprudencia
de la Sala Segunda
(cfr. Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 15 diciembre 2000 y 1 de marzo de
2005, así como SSTS 1288/2005, 28 de octubre y 1801/2000, 20 de diciembre) se ha
encargado de despejar algunas de las incógnitas para la aplicación del art.
268, de cuyo antecedente -el derogado art. 564 del CP - llegó a decir algún
penalista que consagraba una inaceptable patente de corso.
