Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (1ª) de 5 de octubre de 2015 (D. Antonio Ramón Recio
Córdova).
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada
I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por
los ejecutados D. Cayetano y Dª Florencia el incidente extraordinario de
oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14
de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter
abusivo de cláusulas contractuales.
II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal
incidente advirtiendo el carácter abusivo de la cláusula de intereses
moratorios, con aplicación de lo previsto en el artículo 1108 CC; interesando
de la ejecutante la presentación de nueva liquidación de la deuda ajustada a
los términos de tal pronunciamiento.
Precisa dicha resolución, en lo ahora relevante, que no
resulta posible valorar en un cauce procesal sumario como el presente los
parámetros que establece la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de
mayo de 2013 para determinar la transparencia de la cláusula suelo.
III.- Frente a tal resolución se alzan ambos ejecutados
insistiendo en la nulidad de la cláusula suelo, y como quiera que entienden
constituye fundamento de la ejecución, interesan se declare el sobreseimiento
del proceso.
SEGUNDO.- Cláusula suelo
I.- En la escritura del préstamo hipotecario de autos,
otorgada el día 25 de febrero de 2009, se convino que el préstamo concertado,
por la total suma de 196.000 euros, devengaría en una primera fase
correspondiente a los primeros 36 meses un tipo de interés del 5,750 % y posteriormente
variable referenciado al Euribor a un año con un diferencial de 1,75 puntos.
Sin embargo, y pese a esta declaración genérica, en la
Cláusula 3 bis 3, titulada "Límites a la variación del tipo de
interés", advertía lo siguiente: "En todo caso, aunque el valor del
índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste
porcentaje, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente
para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el
"periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su
caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al
devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al
15% nominal anual".
II.- Por tanto, indudablemente se introdujo en el
contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida
en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un
interés superior al 15% anual o inferior al 2,50%, más el diferencial, y conocida
la evolución de los tipos en los últimos años, que ha determinado su caída más
allá del límite reseñado, los operadores jurídicos han planteado el carácter
abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la
nulidad de la conocida como "cláusula suelo".
Ahora bien, del documento fehaciente de liquidación se
infiere que el interés remuneratorio aplicado a las cuotas vencidas impagadas
es el previsto para la primera fase -correspondiente a los primeros 36 meses-
esto es, un tipo del 5,750%, lo que en definitiva supone que la cláusula en
cuestión no ha resultado aplicada.
III.- En respuesta a la acción colectiva de cesación
instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, el Tribunal Supremo
dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que concluyó en los siguientes
términos: "Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las
condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en
los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable
en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en
una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene
como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos
entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en
el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos,
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y
comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia
entidad" Y derivado de la anterior declaración, la sentencia acordó
condenar a las entidades financieras que reseñaba, "a eliminar dichas
cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su
utilización", si bien con la indicación de no haber lugar a la retroacción
de la sentencia "que no afectará a las situaciones definitivamente
decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos
ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".
IV.- Así las cosas, procede analizar las consecuencias
que deban derivarse de la posible declaración de nulidad de la cláusula en cuestión,
y en particular, si la misma constituye el fundamento de la ejecución o ha
determinado la cantidad exigible por cuanto sólo en esos casos cabe la revisión
en el presente proceso de ejecución hipotecaria del carácter abusivo de las
cláusulas de la hipoteca conforme a lo previsto en el art.695.1.4º LEC.
Es de observar que la eficacia de una posible nulidad de
las cláusulas de la hipoteca ha de interpretarse dentro del marco procesal en
el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en
reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la
declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la
cantidad objeto de la reclamación, esto es, a "la cantidad exigible"
a que se refiere el artículo 695 LEC, sin extenderse ni afectar a aquellas
cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.
Por tanto, en la medida en que el interés remuneratorio
aplicado en las cuotas impagadas es superior al establecido en la cláusula
suelo, es claro que ésta no ha sido utilizada por el Banco en la liquidación de
la deuda, de modo su posible carácter abusivo no puede ser objeto de análisis
en el presente proceso de ejecución hipotecaria.
TERCERO.- Conclusión
I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el
recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, confirmando la
resolución de instancia; bien que precisando que no se trata de denegar la
posibilidad de analizar en un proceso sumario el carácter abusivo de la cláusula
suelo, como se hace en la instancia, sino simplemente de advertir que la misma
no ha sido aplicada en las cuotas impagadas por parte del Banco y, por tanto,
no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, por
lo que no puede ser objeto de análisis en este concreto proceso de ejecución
hipotecaria.
II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas
causadas en esta alzada dado que el motivo por el que se rechaza la pretensión
de nulidad de la cláusula suelo es distinto al ofrecido en la instancia.
