Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º Dª Florencia tiene dos hijas, Magdalena y Marí Luz. Ambas niñas se hallaban ingresadas provisionalmente en un centro de acogida. Desde el 25 junio 2005 se inició en el servicio de atención a la infancia, adolescencia y familia de Santander, un programa de apoyos, debido a los problemas de salud mental de su madre, Dª Florencia, que no estaba capacitada para cuidarlas adecuadamente debido a sufrir una enfermedad mental con recaídas.
2º La demanda que origina el presente recurso de casación se encuentra en las siguientes resoluciones:
a) El 1 julio 2008, la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria dictó una resolución declarando la formalización del acogimiento provisional permanente con familia seleccionada de Magdalena, estableciendo visitas semanales supervisadas con su hermana en un punto de encuentro familiar y mensuales con su madre. El 10 marzo 2008 había sido declarada en situación de desamparo.
b) El 12 marzo 2008, la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria había dictado una resolución en la que daba de alta a Marí Luz en un centro de acogida, estableciendo visitas supervisadas con su madre cada dos domingos en un punto de encuentro familiar y visitas supervisadas semanales con su hermana.
En la resolución dictada por el Servicio de atención a la infancia, adolescencia y familia de Santander se decía textualmente lo siguiente: "desde la sección de protección se observa que después de casi tres años de intervención con los apoyos necesarios a la familia, se han producido varias crisis en los intentos de reunificación. Se entiende que no se trata de situaciones puntuales en las que hay que atender a las niñas en acogimiento mientras la madre se recupera con los apoyos de los distintos profesionales, según la gravedad de la crisis de su enfermedad. Se trata de una situación que permanece en el tiempo de forma cíclica, debido a la salud mental de la madre que coloca a las niñas en una grave situación de desprotección".
3º La madre se encontraba en tratamiento en un centro de rehabilitación psico-social desde enero de 2006, diagnosticada de Trastorno de la Inestabilidad Emocional de la Personalidad Tipo impulsivo (F60.30).
Según informe de 14 julio 2008, se apreciaba una mejoría, aunque se decía que debía seguirse trabajando para la adquisición de adecuadas habilidades.
4º Dª Florencia formuló demanda de oposición contra las resoluciones anteriormente referidas; en ella alegó que se hallaba mejorada de la enfermedad, que en el momento de la demanda convivía con su madre, por lo que solicitaba que fuera la abuela de las niñas quien ejerciera la guarda y custodia. En el suplico de la demanda de oposición se pidió: a) la revocación de las resoluciones de desamparo, acordándose que se restableciera el desempeño de la patria potestad por parte de la demandante; b) si se entendiera que no estaba capacitada para ello, que se optara por una alternativa que no supusiera la separación de las niñas del entorno familiar, siendo asumida la guarda y custodia por la abuela Dª Sonia, y c) subsidiariamente, que sea ejercida por la Unidad familiar "Casa de los Muchachos", de Torrelavega.
El Gobierno de Cantabria a través de la Dirección General demandada, ponía de relieve que sus resoluciones estaban dictadas en interés de las menores y que en todo caso eran provisionales.
5º La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Santander, de 13 febrero 2009, estimó la demanda. Dijo que de las pruebas periciales, especialmente de los psicólogos comparecientes, se deducía que "la demandante está estabilizada, tiene conciencia de su enfermedad, toma la medicación, cuenta con el apoyo de su madre, goza de empleo estable, ha rehecho su vida sentimental, sigue tratamiento psicológico y la reunificación del núcleo familiar ya no la desbordaría como ocurría anteriormente".
6º La Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria recurrió en apelación dicha sentencia. La de la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª, de 10 septiembre 2009, desestimó el recurso. Se planteó la sentencia recurrida el tipo de acción ejercitado por Dª Florencia y concluyó que "[...] se desprende con claridad que a la postre ha sido la acción de revocación la acogida", en la que lo "[...] decisivo es si aquella situación, determinada por el estado mental de la madre, ha variado hasta el punto de poder considerar innecesaria la medida y conveniente para las menores el retorno con aquélla". De las pruebas practicadas, la sentencia deduce que: a) ha habido una evolución positiva de la situación, de modo que no se dan las graves circunstancias que produjeron la adopción de las medidas recurridas; b) "[...] con la seguridad que es propia de todo juicio de pronóstico, la madre se encuentra en condiciones de hacerse cargo del cuidado y educación de sus hijas"; c) el Ministerio Fiscal apoyó la desestimación del recurso, y d) la actual situación no puede desconocerse, de modo que "[...] el superior interés de las hijas y su derecho a un desarrollo integral aconsejan normalizar la situación poniendo fin a la suspensión de la patria potestad [...]".
7º El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria presentó recurso de casación, de acuerdo con el Art. 477.2,3 LEC, por haberse infringido el Art. 172, 7 y 8 CC y tratarse de una norma de vigencia inferior a cinco años. De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el auto de esta Sala de 8 febrero 2011 admitió a trámite el recurso. (...)
SEGUNDO. Motivo único. Señala la infracción del Art. 172, 7 CC, que ha sido objeto de modificación por la ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción internacional. El TS no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mencionado precepto. Dado que la STS 565/2009, de 31 julio, viene referida a situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta norma, se formula el presente recurso de casación.
Dice la recurrente que el art. 170 CC prevé el derecho de los padres a oponerse a las actuaciones administrativas de protección de los menores, distinguiendo acciones de oposición y acciones de revocación.
Sin embargo, dicho artículo debe ser interpretado sistemáticamente con la LEC, de acuerdo con la que ha de existir una resolución administrativa previa que se haya pronunciado sobre el supuesto y con la que el recurrente no esté conforme. Según el recurrente, de la sentencia resultaría que cualquier progenitor que se opusiera a la declaración de desamparo por entender que se encuentra en condiciones de ejercitar la guarda y custodia, estaría ejercitando sin saberlo una acción de revocación, lo que resulta contrario a la voluntad del legislador.
Además, la sentencia recurrida prescinde de las niñas, girando toda la argumentación en torno a la madre lo que hace que resulte incoherente lo que también produce una infracción del Art. 24 CE.
En resumen, el único motivo del recurso se plantea en dos submotivos: a) el relativo a la clarificación de las acciones establecidas en el Art. 172.7 CC, y b) el relativo a la corrección de la sentencia recurrida en la evaluación adecuada del interés de las niñas.
El motivo, con los submotivos, se desestima.
TERCERO. El recurrente de casación pide a esta Sala que se pronuncie sobre la existencia de las dos acciones que la reforma de 2007 introdujo en el art. 172 CC, al añadir el párrafo 7. Este párrafo establece que durante un plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa que declara la situación de desamparo, los titulares de la patria potestad que se haya suspendido pueden solicitar el cese de la suspensión y pedir la revocación de la resolución cuando concurran nuevas circunstancias. “Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor".
El artículo contiene dos reglas que abarcan dos posibilidades distintas: a) la recuperación de la patria potestad suspendida, por la sobreveniencia de nuevas circunstancias, y b) la oposición a cada una de las medidas que la administración tome en relación a los menores desamparados, sin que ello comporte la recuperación de la patria potestad. Estas dos acciones no son incompatibles porque se refieren a supuestos distintos.
En el presente caso, la madre ejerció de manera subsidiaria todas las acciones previstas en el art. 170.7 CC, tal como se ha explicitado en el FJ 1 de esta sentencia; o sea, pidió la recuperación de la patria potestad suspendida y para el caso de que no se considerara adecuado, pidió la adopción de nuevas medidas, oponiéndose a las tomadas por la administración. La sentencia apelada confirmó la de primera instancia en la que se admitía la petición formulada en primer lugar, relativa a la recuperación de la patria potestad por parte de la ahora recurrida. Nada tiene, por tanto que objetarse a esta decisión.
CUARTO. El segundo submotivo se ocupa de la evaluación del interés de las menores.
La Convención de los Derechos del Niño, hecha en Nueva York en 1989 y ratificada por España en 1990, establece en su art. 9.1, que los estados "velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés del menor" y ello siguiendo los procedimientos establecidos. De acuerdo con ello, la STS 565/2009, de 31 julio, dijo que "las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural".
Esta doctrina ha sido aplicada, aunque con consecuencias distintas de acuerdo con lo que en cada caso se ha considerado que requería el interés del menor, en las SSTS 384/2005, de 23 mayo; 84/2011, de 21 febrero y 397/2011, de 13 junio.
Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre, entre otras). En definitiva, el recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos. En el caso actual no es posible revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida porque los criterios utilizados no son contrarios al interés de las menores ya que:
1º La valoración de la prueba pone de relieve la evolución favorable de la madre y su capacidad para hacerse cargo de las menores en el momento actual.
2º De ahí deduce que el interés de las menores se halla protegido en el momento en que se comprueba que la madre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad y cuenta con ayuda familiar.
3º En cualquier momento, la Administración pública puede revisar la situación de las niñas, que pueden volver a ser atendidas si se demuestra el empeoramiento de la situación psicológica, laboral o social de la madre. Es decir, la medida del acogimiento produce siempre una situación provisional, del mismo modo que la recuperación de la guarda y custodia suspendida.
4º El informe del Ministerio fiscal es favorable a dicha recuperación.
QUINTO. La desestimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª, de 10 septiembre 2009, determina la del recurso de casación.
