Delito de prevaricación administrativa. Requisitos. Concepto de resolución arbitraria. Fraccionamiento irregular de un suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores. Las resoluciones administrativas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes de un mismo partido político a las que pertenecían los acusados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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TERCERO.- Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr. en el motivo del mismo ordinal se reputa infringido el art. 404 C.P., por indebida aplicación.

1. Nos dice que la prevaricación administrativa es un delito de infracción del deber propio y de propia mano, consistente en dictar una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de su injusticia, y tal infracción no fue cometida por ella.

A continuación hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala que precisa y desarrolla los requisitos de este ilícito penal.

Tampoco habría cometido este delito por cuanto el inicio del expediente, momento en que se plasma la voluntad de la administración de realizar una contratación pública, era anterior al desempeño de sus funciones como Consellera, ya que la voluntad del ente público estaba conformada con anterioridad por el predecesor.

2. Sobre la cuestión relativa a la problemática general de este delito existe una abundante jurisprudencia de la que puede extraerse una serie de criterios.

Así, el bien jurídico protegido estaría integrado por el correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, el ajuste de la actividad pública a lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución, que impone a los poderes públicos "el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:

1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal.

3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.

4) Que ocasione un resultado materialmente injusto.

5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Concepto de resolución administrativa arbitraria. Omisión del procedimiento administrativo legalmente establecido. Conciencia de la arbitrariedad de la resolución. Cooperación necesaria. Distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

1. Los hechos descritos y declarados probados son constitutivos, respecto de los acusados Teodulfo Dimas y Jon Daniel, de un delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, según el cual, la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

2. Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

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