Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO.
El motivo primero al amparo del núm. 1 art. 849 LECr., y al amparo del art. 5.4
LOPJ.
Infracción
de ley, ya no se ha cumplido con los requisitos exigidos en el art. 189.1.a) al
haber aplicado indebidamente un tipo penal cuando no se reúnen todos los
elementos legalmente previstos en el mismo, lo que implica que se han vulnerado
de forma grave las previsiones legales por lo que se ha producido, a su vez, infracción de precepto constitucional del
art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ al haberse conculcado
el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las
garantías del art. 24.1 CE y el
derecho a la presunción de inocencia, todo ello por haber aplicado un tipo
penal cuando no se reúnen los requisitos exigidos por el motivo.
Así entiende que la grabación
de los vídeos no ha afectado negativamente el desarrollo de la personalidad y de
formación de la menor, el acusado no ha "utilizado" a la misma, pues
no se ha aprovechado de la menor que sabía y era consciente de que estaba
siendo grabada, y la conducta del acusado no puede reputarse dolosa al no ser
consciente de que la grabación de los videos fuera ilícita.
Siendo así no concurren los
elementos exigidos en el tipo previsto en el art. 189.1 a ), y todo lo más los
hechos constituirían el delito del art. 189.2 CP, por la mera posesión de
material pornográfico.
El motivo debe ser desestimado.
(...) La STS 383/2100, de 5-5, recuerda
que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En
efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales decíamos en la STS 180/2010, de 10-3 -emplea
el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos
aquellos susceptibles de una constatación fáctica describan objetos del mundo
real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo,
persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos
aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo
pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma.
En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y
no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia impugna una
determinada valoración del juzgador ".
Centrándonos por tanto, en la
infracción de ley por aplicación indebida de art. 189.1 a ), este precepto castiga
"al que utilizare a menores de
edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos,
tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material
pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquier clase de
estas actividades".
Como pone de relieve la
doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9, se trata de un
delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que
puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto
pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar
a un delito distinto, en régimen de concurso real-.
El bien jurídico protegido por
este delito -dice la STS
796/2007, de 1-10, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad-
de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una
condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que,
en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su
edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce
de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos
que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es
indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en
ser utilizados para este tipo de conductas.
