Procesal Penal. Prueba de cargo. Grabación videográfica. Cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la interpretación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, incurriendo de este modo en error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllos.

En el desarrollo del motivo los recurrentes discrepan de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal "a quo" por entender que los fotogramas obrantes al folio 17 con relación a los hechos acaecidos el 24 marzo 2015, en Gran Canaria no pueden ni deben servir como prueba de cargo o elemento de prueba de los hechos enjuiciados, dado que la calidad de dicha imagen es muy baja, siendo imposible reconocer a las personas que aparecen en la misma y no ha sido practicada pericial fisionómica que acredite que los que aparecen en las imágenes son los recurrentes y lo único que puede apreciarse es la matrícula del vehículo, pero esto no presupone que el conductor y el copiloto sean aquellos, al no estar acreditado que la persona que alquiló dicho vehículo ese día era el recurrente Clemente al no haber sido aportado el contrato de alquiler.

El motivo se desestima en cuanto su desarrollo no se corresponde con la vía casacional del artículo 849.2 LECrim, pues tal como decíamos en SSTS. 83/2013 de 13 febrero, 353/2014 de 8 mayo, por dicha vía sólo se puede combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Procesal Penal. Requisitos de la prueba en la segunda instancia. Repetición de prueba practicada en primera instancia. Se desestima. Solicitud de vista para reproducir la grabación del juicio celebrado en primera instancia. Se desestima.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 1ª) de 10 de junio de 2016 (D. Alejandro María Benito López).

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PRIMERO.- Requisitos de la prueba en la segunda instancia.

La admisión de las pruebas en la segunda instancia requiere que se traten de pruebas que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se formulare en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no pudieron practicarse por causas no imputables a quien lo solicita (art. 790.3 LECr).

A los citados requisitos formales se une otro de fondo, consistente en que la prueba sea posible, pertinente y necesaria, pues el derecho a la prueba, aún cuando con la Constitución adquiere rango de derecho fundamental, no es absoluto e ilimitado (STC 77/2007, de 16 de abril).

La STS 651/2008, de 21 de octubre, indica que la prueba debe ser:

a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesaria, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente, sino también influyente en la decisión última del tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, esta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, toda vez que no es de recibo el que su admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas.

Procesal Penal. Incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba. El contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo-.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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2. En la premisa fáctica de la sentencia impugnada se afirma que este recurrente, Germán, colaboraba con los coacusados Marcial y Matías en el comercio clandestino a pequeña escala de cocaína y cannabis, si bien su colaboración la prestaba desde una posición secundaria (fue condenado por complicidad). Y para fundamentar esa intervención en tal actividad delictiva se detallan en los folios 23 y 24 de la sentencia una serie de conversaciones del recurrente con el coacusado Matías, plasmando en la sentencia sus diálogos más sustanciosos y relevantes, que figuran transcritos en los siguientes folios de la causa: 475 a 477; 637 a 639; y 893 a 895.

Recogiendo simplemente una muestra de los mismos con el fin de comprobar su riqueza incriminatoria, extraemos de la sentencia de instancia los siguientes: el 6 de julio de 2010, a las 17.04 horas, Matías le pregunta a Germán, el ahora recurrente: "¿Cuántos vas a necesitar?... pues? 300, 400, 500 euros....?"; y Germán contesta: "yo que sé, 300"; y Matías le insiste entonces en que se lo confirme "pues está el doble mejor que lo otro...". A las 17,14 horas Matías le dice: "tú has tenido cuatro días oye, ¿voy a tener yo esto? ¿Cuánto vas a querer?"; y Germán le responde que "tú no sabes na Matías, te lo digo yo, la gente no se fía, quiere verlo..., es que hay que verlo..."; a lo que Matías irritado replica: "te he dicho que esta tres veces mejor que lo otro", contestando Germán: "bueno y qué..., la gente no...", aduciendo Matías: "se la lleva, le va a encantar coño, qué coño quiere, vuelta pa ya, vuelta pa, mira tengo algo muy bueno, cuánto quiere, lo llevas no le gusta de vuelta..."; y Germán le dice: "Yo que sé... traeme algo para que yo pueda moverme". El 9 de julio de 2010, sobre las 21,36 horas, Matías le pregunta: "¿vas a necesitar nada esta noche"?, a lo que Germán responde: "pues no lo sé, no lo sé, es que no lo sé, si eso me subiría"; contestando Matías: "más o menos dispongo de lo mismo".

Ante unos diálogos con un significado inequívocamente incriminatorio, además de otros que se recogen en la sentencia, la defensa del acusado esgrime que las conversaciones no fueron escuchadas en el juicio y que tampoco figuran cotejadas por el Secretario Judicial. Y añade también que no se trata de textos completos. Se vale así de los argumentos prototípicos que suelen utilizarse en los casos en que las conversaciones transcritas albergan unas connotaciones claramente incriminatorias, cuestionándolos entonces las defensas más bien con argumentos de índole formal que buscan desvirtuar la expresividad y espontaneidad de los diálogos relativos a operaciones de tráfico de drogas a pequeña escala.

Procesal Civil. Nulidad de actuaciones por grabación defectuosa del acto del juicio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 27 de junio de 2014 (D. José Luis Valdivieso Polaino).

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Primero: Solicita la demandante cambiaria, Codina et Fils SARL, que se declare la nulidad de la vista celebrada en primera instancia y actuaciones posteriores, por no haberse grabado bien dicho acto, de modo que es imposible que el mismo sea observado y percibido por esta sala, en la segunda instancia del proceso.

En primer lugar ha de decirse que, como se expresó en la providencia de 29 de abril último, la petición de anulación se dirigió a la Audiencia Provincial y no al propio Juzgado, pese a que éste entendió lo contrario y resolvió al respecto denegando la admisión de esa petición de nulidad.

Ello se desprende del encabezamiento del escrito, donde se indica que va dirigido "Al Juzgado para la sala", así como al final del mismo, en el que el suplico se dirige nuevamente "Al Juzgado para la sala". Por tanto la petición se hacía a la Audiencia. Se articuló esa petición de forma peculiar, porque en vez de incluirse, dentro del propio escrito, en el recurso de apelación, primero se pidió la declaración de nulidad y, subsidiariamente, se formuló recurso de apelación por la cuestión de fondo. Lo ortodoxo era que el recurso abarcase las dos peticiones, primero la de anulación y después, de forma subsidiaria, la de revocación en cuanto al fondo. Pero el que no se hiciese así no cambia las cosas. Se pidieron las dos cosas en la segunda instancia.

Teide, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/

Procesal Civil. Solicitud de nulidad de actuaciones por falta de grabación audiovisual del juicio. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 25 de junio de 2014 (D. José María Pereda Laredo).

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Tercero.- El primer motivo pide nulidad de actuaciones por "inexistencia de grabación del acto del juicio" celebrado el 15 de mayo de 2013. De su contenido se desprende que no falta la grabación de todo el juicio, sino de la segunda parte del mismo, de la continuación del juicio tras un receso.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estos supuestos, muestra de lo cual es la STS de 8 de mayo de 2014, Nº de Recurso: 801/2012:

"Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre, 774/2011, de 10 de noviembre, 87/2012, de 20 de febrero, 493/2012, de 26 de julio, y 327/2013, de 13 de mayo."

"El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio."

Observatorio Astrofísico, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/

Procesal Penal. Audición y transcripción de grabaciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

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PRIMERO.- (...) Esta Sala (véase, por todas, S.T.S. 26/2011 de 27 de abril) nos recuerda que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba, ya que puede ser incorporadas al proceso, entre otras formas, a través de la transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, sin que sea imprescindible y por tanto, siendo admisible, darse por reproducida, siempre que dicha prueba documental se haya constituido con todas las garantías y se haya podido someter a contradicción, y por consiguiente, no conlleve una merma del derecho de defensa. En el plenario nadie pidió la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.

Por otra parte conviene dejar sentado que en materia de transcripción de cintas esta Sala ha afirmado (véase, entre otras, S.T.S. 628/2010 de 1 de julio) que ningún precepto exige que la transcripción sea completa sino de los pasajes más relevantes; ahora bien, en todo caso su autenticidad solo valdrá si tales transcripciones han sido debidamente cotejadas por el Secretario judicial, constituyendo, por lo demás, un medio contingente y por ende prescindible que facilita la consulta y manejo de su contenido probatorio. El verdadero material probatorio son las cintas originales grabadas y no su transcripción, por lo que hallándose éstas a disposición de las partes ninguna indefensión han podido producir al recurrente.

Parque Nacional de Garajonay, La Gomera. http://www.turismodecanarias.com/

Procesal Civil. Nulidad de actuaciones. Los defectos de la grabación audiovisual del juicio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

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TERCERO.-Valoración de la sala. Los defectos de la grabación audiovisual del juicio

1.- Son ya varias las resoluciones en las que esta sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las sentencias núm. 857/2009, de 22 de diciembre, 774/2011, de 10 de noviembre, 87/2012, de 20 de febrero, 493/2012, de 26 de julio, y 327/2013, de 13 de mayo .

2.- Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen.

i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Validez y eficacia probatoria de las grabaciones efectuadas mediante un teléfono móvil en unas dependencias públicas como lo son la sala de atestados de las dependencias de la Policía Municipal. No hay violación de la intimidad del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).

PRIMERO.- El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

5.4 LOPJ, en relación con los arts 18.1 y 24.2 CE, en relación con el derecho al honor y la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

1. Para el recurrente incluso en los edificios públicos, las facultades policiales para filmar la actividad humana deben atender a un protocolo de actuación orientado a la incorporación de lo obtenido en el proceso, y la sala de atestados no es de acceso público, con lo que la filmación efectuada con el teléfono móvil, debió contar con la correspondiente autorización judicial, de modo que no habiéndose hecho, habiéndose incorporado como única prueba de cargo, se han conculcado los derechos fundamentales invocados.

2. El tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero rechaza la cuestión planteada por la Defensa del acusado, indicando que la prueba cuestionada "es una grabación realizada con teléfono móvil, en unas dependencias públicas como lo son la sala de atestados de las dependencias de la Policía Municipal de Alcorcón, con acceso por lo tanto por parte del público, y que se efectúa no en relación con una actividad privada del acusado sino cuando el mismo se encuentra en desempeño de su actividad como agentes de la Policía Local, responsable del turno de noche y por lo tanto en el ejercicio también de una función pública.

Procesal Civil. Nulidad de actuaciones. Pérdida o extravío de la grabación del acto de la vista.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS).

CUARTO.- Pérdida o extravío de la grabación del acto de la vista.

A) La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo pueden constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, según impone el artículo 469.1.3.º LEC (SSTS de 30 de septiembre de 2009, RC n.º 846/2004, 13 de enero de 2010, RC n.º 2668/2004).

B) Según el artículo 469.2 LEC, sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. (SSTS 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003, 14 de octubre de 2009, RC n.º 1008/2005, 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2210/2005, y 29 de diciembre de 2009, RC n.º 1869/2005).16 La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación (STC 57/1984, de 8 de mayo).

C) Esta Sala se ha pronunciado sobre la nulidad por ausencia de grabación del acto de la vista en las STS de 22 de diciembre de 2009 (RC núm. 1591/2005) y en la STS de 12 de septiembre de 2011 (RC núm. 2102/2008) declarando que «[l] a nulidad de actuaciones, que se acoge en alguna de estas resoluciones, es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio y esta indefensión no se produce cuando, como aquí sucede, existe un acta previa levantada por la secretaria judicial, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 187.2 y 145 LEC, en la que se recoge todo el contenido de las pruebas de tal forma que la fallida grabación queda suficientemente suplida con su lectura[...]».

Procesal Penal. Prueba de cargo. Prueba indicaria. Indentificación de los acusados mediante grabaciones de imágenes recogidas por cámaras situadas en establecimientos privados.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 2ª) de 29 de septiembre de 2011 (D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS).

PRIMERO.- Impugna la recurrente la Sentencia de instancia al entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de robo con fuerza de los artículos 237, 238.2 º y 3º y 240 del Código Penal.

No ha resultó controvertido en el plenario que el día de los hechos se produjo la sustracción de diversos bienes del interior del vehículo del denunciante, utilizando fuerza al efecto, mientras se encontraba estacionado en un aparcamiento público. La única cuestión objeto de debate fue la identificación de la acusada como uno de los autores del hecho. El Juez a quo fundamenta la solución condenatoria en prueba de carácter indiciario.

Antes de proceder a su análisis, conviene recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única (SSTS de 2 de junio de 2006, 31 de octubre de 2007, 18 de diciembre de 2008, y 3 de febrero y 27 de julio de 2009, entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere:

1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Grabaciones efectuadas mediante una videocámara de vigilancia instalada en la vía pública.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

5. En otro orden de cosas, y dentro también de este capítulo de posibles afectaciones o limitaciones de derechos fundamentales, hay que hacer referencia también a las grabaciones de las escenas que tuvieron lugar en la calle donde se halla ubicado el punto de encuentro, grabaciones que se efectuaron mediante una videocámara de vigilancia instalada en la vía pública. La parte recurrente solo las cuestiona muy tangencialmente, con una simple alusión a su posible ilicitud.

Según consta en los folios 3 y ss. del sumario, las imágenes de la vía pública fueron captadas con una videocámara instalada en la fachada principal del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería.

No se está por tanto ante una videocámara utilizada en el curso de una investigación criminal para buscar indicios concretos contra posibles autores de una presunta actividad delictiva que se estuviera investigando; sino que se trataba de una videocámara que servía a las autoridades gubernativas para funciones de vigilancia preventiva del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería.

Procesal Civil. Secreto de las comunicaciones. Admisión como prueba en juicio de una grabación efectuada sin el consentimiento de una de las partes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 16ª) de 15 de septiembre de 2011. Pte: INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO. (1.435)

SEGUNDO.- Denuncian ante todo las entidades actoras la indefensión que se les habría causado en primera instancia por razón de la decisión del Juzgado de no practicar en el acto de la vista la prueba consistente en la reproducción de las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre su director de recursos humanos, D.  Faustino  y D.  Lucas  (cuyo cargo no consta), por una parte, y D.  Juan Ramón, D. Dionisio, D. Anselmo, Dª Valentina y D. Silvio, por otra, aportadas como documento número 18 con la demanda, prueba que había sido admitida en la audiencia previa. Al respecto se han de efectuar las siguientes consideraciones: -Oponen los ahora apelados, al contestar al recurso de contrario formulado, la ilicitud de la expresada prueba por ser atentatoria a los derechos reconocidos en el artículo 18 CE, en concreto, según se dice, por constituir una ilegítima intromisión en la intimidad de los Sres.  Juan Ramón,  Dionisio,  Bernabe, Valentina y Silvio.

Sabido es que, según declaró la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984, el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma, como es el caso. Porque, según allí se razona, "Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros  (...) ajenos a la comunicación misma", de manera que la "presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional". En expresión de dicha sentencia, "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18-3 CE  la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje" por lo que no constituye infracción constitucional de tal derecho la conducta del interlocutor que graba una conversación y también, por tanto, sus propias manifestaciones ya que "La grabación en sí -al margen de su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético derecho a la voz", derecho que no existe en nuestro ordenamiento como tal, sino tan sólo como concreción del derecho a la intimidad y en la medida en que la voz ajena fuera utilizada (no meramente registrada) con fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (art. 7-6 LO 1/1982).