Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (10ª) de 23 de marzo de 2015.
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SEGUNDO.- El artículo 1.740 C.Civil dispone que "Por
el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no
fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso
se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver
otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el
nombre de préstamo"; habiéndose producido, en este caso, el incumplimiento
por la parte prestataria, que no ha procedido al abono de las cuotas pactadas.
En el presente supuesto, la prestataria es consumidora,
encontrándose amparada y protegida por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16
de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art.3 se refiere al concepto
general de consumidor y usuario, disponiendo que "A efectos de esta norma
y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto,
son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; siendo de
aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual "Se
considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y
usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato".
Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5
de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que "Las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán
abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato". Partiendo de dicha Directiva, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia de 14 de marzo de
2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en
detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de
valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica
menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en
dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal
Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013,
entendiendo que "Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo
están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo". Incluso,
el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y
Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en
nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir
que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión
Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.
En dicho contexto hemos de analizar la posible abusividad
de las cláusulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario que
aquí nos ocupa.
TERCERO.- El primer motivo de apelación planteado se
refiere al carácter abusivo del pacto de liquidez, por tratarse de una
liquidación unilateral, llevada a cabo por la entidad financiera.
Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, en
autos de 12 de diciembre de 2014 y 9 de enero de 2015, entre otros, en los
siguientes términos: "Se trata de un mecanismo de mera acreditación
inicial de la deuda que, en manera alguna, impide que se contrarrestre su
contenido por contraprueba, además de ser asaz difícil su sustitución, al ser
la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre la que recae
la carga de justificar la existencia de la deuda que se reclama. En definitiva,
nada ha empecido para que la parte ejecutada pudiese oponerse frontalmente a la
liquidación acompañada a la demanda de ejecución, lo que no ha hecho, cual
queda dicho. Lo relevante, por ende, es que exista esa posibilidad de rebatir
la liquidación presentada por la entidad acreedora, ya que en otro caso se
conculcaría el principio de igualdad de armas".
A dichos efectos, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz C-415/11, señala que lo que
debe examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del
consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. No
cuestionándose que en la LEC se consagra el derecho del deudor a oponerse a la
liquidación presentada por el acreedor.
En el supuesto que nos ocupa, la cláusula hipotecaria
cuarta del contrato de préstamo, establece que para el ejercicio de las
acciones judiciales, "la Caja podrá presentar la liquidación por ella
practicada para determinar la deuda, haciéndose constar por el fedatario que
intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la
liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma
pactada por las partes en este contrato" Esta Sala considera que dicha
cláusula no resulta abusiva, puesto que la entidad bancaria ha de llevar a cabo
la liquidación de la deuda, con carácter previo, a formular la demanda
ejecutiva, siendo dicha liquidación unilateral; ahora bien, la parte ejecutada,
al oponerse a la ejecución, puede combatir los extremos de dicha liquidación,
realizando las operaciones precisas o, incluso, aportando otra liquidación que
contradiga o desvirtúe la anterior, habiendo obviado dicha aportación. En
definitiva, la citada cláusula no ocasiona indefensión al deudor, que en todo
caso puede combatir la liquidación unilateral presentada por la parte
ejecutante, lo que nos lleva a concluir que dicha cláusula no puede ser tachada
de abusiva.
