Procesal Penal. Penal – P. Especial. Delito de abusos sexuales. Prueba de cargo. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria. Tipo agravado por minoría de edad de la víctima y de prevalimiento por relación de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena a los dos recurrentes, hermanos, como autores de sendos delitos continuados de abuso sexual en la persona de un menor.

En síntesis el hecho probado de la sentencia refiere que los dos hermanos eran amigos de la familia del perjudicado que al comienzo de los hechos que relata tenía once años. La amistad era intensa hasta el punto de que se consideran entre sí "como hermanos", han veraneado juntos y no existen rencillas entre ellos. Se narra un primer episodio, en diciembre de 2005 en el que el procesado Cirilo intenta acercar la mano del menor que huye del cuarto en el que dormía y en el que también estaba el acusado. En los meses siguientes, dice el hecho probado, este procesado busca quedarse a solas con el menor. En una ocasión en la tienda de su hermano le convence para mantener relaciones sexuales. A partir de ese hecho son varias las penetraciones y felaciones de este procesado con el menor. De igual manera, el otro procesado Augusto a partir del verano de 2006, con aprovechamiento de la relación de ascendencia fruto de la amistad y relación familiar, tiene varias relaciones sexuales con penetración y felaciones, que cesan, al igual que el otro procesado en noviembre de 2009, hechos que acaecían en el domicilio del perjudicado, en el de los acusados, o en el caso de Augusto en el domicilio del hermano del perjudicado, Blas, al que acudía Augusto a cuidar de los hijos de Blas.

En los dos primeros motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el primero, y la ausencia de una motivación, en el segundo, aunque igualmente referida a la presunción de inocencia. Entiende los recurrentes que no se ha practicado una actividad probatoria suficiente de cargo, que las contradicciones del menor son evidentes y que el tribunal de instancia no ha razonado adecuadamente el fundamento de su convicción en la motivación de la sentencia.

(...) Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim.

La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima.

Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido anteriormente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal, si la valoración es racional.

También hemos declarado que estos supuestos colocan en una "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de la acusadora y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal, pone de manifiesto que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria. El tribunal de instancia realiza una cuidada valoración de la prueba. Se refiere a los criterios de racionalización y ponderación de la declaración de la víctima. Así, en orden a la existencia de una motivación espúrea del testimonio de la víctima, destaca que las familias eran amigas y vecinos, incluso veraneaban juntos. Son como hermanos, se llega a decir, hasta el punto que los acusados no llegan a explicarse el porqué de esa declaración incriminatoria, a salvo de que el menor quisiera realizar una llamada de atención. La persistencia en la declaraciones es patente desde el inicio. En orden a las corroboraciones destaca el tribunal los testimonios de referencia de profesores y de amigas de la víctima que recibieron de este la noticia de los hechos con el ruego de que no dijeran nada, por miedo a las reacciones en su familia, su madre estaba enferma. El tribunal destaca las contradicciones en las que incurre el acusado Augusto, sobre el hecho de si durmieron alguna vez juntos, entrando en contradicciones entre sus distintas declaraciones, y el hecho de que este procesado se rasurara los genitales, lo que sólo desde la percepción sensorial del menor puede ser manifestado, pues el acusado niega haberse desnudado ante el menor.

El tribunal valora la prueba de cargo, las declaraciones del menor perjudicado en los hechos y los testimonios de referencia que la acompañan, y las versiones de los hechos suministradas por los acusados, y alcanza una convicción que en el caso se ve refrendada por las periciales psicológicas practicadas que refieren una credibilidad en función de la afirmación de que lo que el testigo cuenta es lo percibido no lo que le hayan podido contar.

El razonamiento del tribunal es extenso y racional, en aplicación de los arts. 714 y 717 de la Ley procesal, por lo que los dos primeros motivos se desestiman. De las varias funciones que cumple la exigencia de la motivación, la de explicar el ejercicio de la función jurisdiccional en el caso concreto, como explicación de la exigencia de racionalidad en la valoración de la prueba, o como complemento de la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia, la motivación del tribunal de instancia es adecuada y racional al realizar una valoración desde la inmediación con expresión racional del fundamento de la convicción.

(...)

TERCERO.- Denuncia en el sexto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado del art.180.4 del Código penal aplicado a los hechos.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que invoca como indebidamente aplicada.

El relato fáctico refiere que el acusado Cirilo "valiéndose de la ascendencia y confianza que sobre el menor mantenía por ser amigo de la familia y conocer al menor de toda la vida", pernocta en la casa de la familia del menor lo que facilita, y es aprovechado para la comisión del hecho. El otro procesado también, se declara probado, goza de esa especial relación y conocimento que son aprovechados para la comisión de los hechos. Incluso relata que parte de los hechos se realizan valiéndose de la confianza que resulta de la relación de amistad con dos hermanos de la víctima, lo que le permite ir a sus casas para cuidar de los hijos.

El Tribunal subsume los hechos en la agravación específica del art. 180.1.4 del Código penal aplicable a los hechos y expresa que la minoría de edad es relevante para la conformación del hecho bajo la tipicidad del art. 181.2 -abuso sexual a menor de trece años- por lo que la edad ha sido tenida en cuenta para la tipicidad en el abuso sexual. Además, concurre otro hecho que se subsume en el art. 180.1.4, la agravación específica en -prevalimiento por relación de superioridad- que se apoya en el hecho probado, "vecinos y amigos de la familia", "prevaliéndose de la ascendencia y confianza que sobre el menor mantenía". En otros apartados de la sentencia se refiere esa relación de familia, "eran como hermanos", con estancias conjuntas en verano etc..

La Sentencia razona sobre la aplicación de la agravación señalando que la edad la ha tenido en cuenta para la tipicidad en el abuso y las relaciones existentes, distintas de la edad, para conformar la agravación. La compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferenciación del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de una situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistd y relación "casi de familia", lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer almenor a la realización de actos de contenido sexual.

El prevalimiento que aplica el tribunal de instancia se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, en el caso derivado de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente de que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. El menor declara que tenía miedo a la reacción de la madre enferma, si llegara atener conocimiento de los hechos y de quienes eran los autores.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

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