Penal – P. General. Agravante de abuso de superioridad. No es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe. El elemento subjetivo de la agravante reside en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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PRIMERO: (...) La agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, SSTS 21.3.2000, 14.9.2006; 10.11.2006; 18.5.2007; 26.11.2008; 9-12-2009; 2-10-2010; 30-3-2011, exige la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.(es decir el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad) SSTS. 1157/2006 de 10.11, 742/2007 de 26.9.

4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso presente la sentencia impugnada, no obstante estimar el motivo articulado en base a la no concurrencia de la alevosía, si aprecia la circunstancia genérica de abuso de superioridad (art. 22.2) en base a las características físicas y diferencia de constitución entre ambos que era desproporcionada, pues Inés media 1,60 mts. Con un peso de 50 kgs, y el acusado mide 1,82 con un peso, en aquel momento de 80 kgs, y con una masa corporal considerable, la utilización por el sujeto de algún tipo de arma y el método o procedimiento empleado para el ataque y las características del lugar en que el mismo se hubiere producido. En el presente caso es mediante un cuchillo y en la vivienda familiar, encontrándose ambos solos con la única presencia de una hija común de 2 años y media, y descartándose que fuera la víctima quien acometiera primero al recurrente. Conjunción de factores que comporta que le acusado fuera consciente de dicha superioridad y actuara contra Inés para acabar con su vida.

En efecto el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial, ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. Es cierto, sin embargo, que la circunstancia de abuso de superioridad no es una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y para afirmar su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y permanencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aprovecha, a su favor, y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe, pero el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada, además de la notoria desproporción física entre agresor y víctima, por el arma que tiene el primero y de la que carece la agredida, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola.